广东省人大常委会


广东省人民代表大会常务委员会立法论证工作规定

　　（2013年6月14日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第八次主任会议通过）




　　第一章　总　则

　　第一条　为规范本省地方性法规立法论证工作，增强立法的科学性、民主性，根据《中华人民共和国立法法》、《广东省地方立法条例》等有关法律、法规，结合工作实际，制定本规定。

　　第二条　本规定所称立法论证，是指按照规定的程序，邀请专家、学者、实务工作者和人大代表，对立法中涉及的重大问题、专业性问题进行论述并证明的活动。

　　省人大专门委员会、省人大常委会工作委员会组织立法论证适用本规定。

　　第三条　根据立法活动的阶段性特点，立法论证可以分为立项论证、起草论证和审议论证。

　　第四条　立法论证报告是法规立项以及起草和审议地方性法规的参考材料，可以作为参阅文件印发省人大常委会主任会议和省人大常委会会议。

　　第二章　立法论证的方式和程序

　　第五条　立法论证一般采用论证会的形式。

　　第六条　根据立法工作的需要，省人大专门委员会、省人大常委会工作委员会可以单独或者联合举行论证会。

　　第七条　论证会一般由下列人员参加：（一）论证会举办单位负责人；（二）相关领域的专家、学者等专业人士；（三）相关领域的实务工作者；（四）省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会负责人和人大代表；（五）省人民政府法制办公室、省人民政府有关部门负责人；（六）相关单位或者人员。

　　论证会由举办单位的负责人主持。

　　第八条　论证会参加人应当认真履行职责，客观、公正、科学地提出意见。

　　第九条　论证会举办单位应当在论证会召开十日前确定论证会议题和参加人员。

　　论证会举办单位应当在论证会召开七日前将论证会议题、时间、地点、参加论证会的具体要求及相关材料等，通过电子邮件或者书面材料等方式送交参加论证会的人员。

　　论证会举行的日期变更的，论证会举办单位应当及时通知有关人员。

　　第十条　论证会按照下列程序进行：（一）主持人宣布论证会开始，介绍论证会参加人、论证的议题和论证会议程，说明论证会的目的、论证的重点；（二）有关单位负责人对有关问题和情况予以说明；（三）论证会参加人员围绕论证会议题发表意见；（四）主持人归纳分歧点，组织论证会参加人围绕主要分歧点展开辩论；（五）主持人对论证会进行总结。

　　第十一条　对于综合性强、涉及面广的议题，可以分解成若干专题，论证会参加人员按专业划分就相关专题进行论证。

　　第十二条　论证会举办单位应当指定工作人员记录论证会的有关情况，并形成会议纪要。

　　第十三条　论证会举办单位可以根据论证会会议纪要制作论证报告。

　　论证报告应当包括以下内容：（一）论证会的基本情况，包括论证会举办单位、召开时间、参加人员和议题等背景情况；（二）论证会参加人提出的主要观点、意见、建议等；（三）论证会举办单位的处理意见和建议。

　　第十四条　省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会也可以根据立法的实际情况，委托高等院校、科研机构、行业协会等进行立法论证。

　　委托论证的，由接受委托的高等院校、科研机构、行业协会制作论证报告。

　　第三章　立项论证

　　第十五条　省人大常委会法制工作委员会负责立项论证的组织工作。

　　第十六条　立法建议项目列入省人大常委会立法规划和年度立法计划前，应当进行立项论证。

　　第十七条　确定立法规划项目的立项论证会应当在编制立法规划前组织召开，确定下一年度立法计划项目的立项论证会应当在每年的第四季度召开。

　　第十八条　对省人大代表、省人大常委会组成人员以及各政党、各社会团体、各企业事业组织、公民提出的立法建议项目，省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会应当进行研究，提出是否需要进行立项论证的意见。

　　对省人民政府各部门、各机构提出的立法建议项目，省人民政府法制办公室应当进行研究，提出是否需要进行立项论证的意见。

　　第十九条　立法建议项目需要进行立项论证的，项目建议人应当将该项目的立项建议说明及相关资料提交省人大常委会法制工作委员会。

　　立项建议说明应当包括下列内容：（一）立法的必要性、可行性、合法性；（二）法规草稿文本或者法规拟规定的主要内容；（三）涉及的相关法律、法规和规章的情况；（四）法规实施对经济社会可能产生的影响评估；（五）其他需要说明的内容。

　　第二十条　召开立项论证会时，项目建议人应当提供必要的资料，由有关负责人到会说明情况、回答问题。

　　第二十一条　立项论证时，应当围绕以下内容对建议项目进行充分论证：（一）为解决实际问题制定地方性法规的必要性；（二）拟设定的主要制度、措施的科学性和可行性；（三）拟设定的管理主体的职权职责以及公民、法人和其他组织的权利、义务的合法性和可行性；（四）拟设定的行政许可、行政收费、行政强制、行政征收、行政处罚等重要制度的合法性和可行性；（五）调整范围、主要内容是否符合地方立法权限；（六）其他需要论证的内容。

　　第四章　起草论证

　　第二十二条　省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会起草地方性法规的，由其负责组织起草论证。

　　第二十三条　省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会起草地方性法规时，有下列情形之一，未通过听证会等其他方式公开听取意见的，应当组织起草论证：（一）设定行政许可的；（二）设定行政收费的；（三）设定行政强制的；（四）其他涉及社会公众切身利益的。

　　第二十四条　省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会起草地方性法规时，有下列情形之一的，可以组织起草论证：（一）涉及本省经济社会发展重大问题，需要进行论证的；（二）涉及新情况、新问题，需要对未来发展趋势作科学论证的；（三）涉及技术问题、专业问题，需要为解决这些问题提供科学依据和最佳方案的；（四）其他复杂、牵涉面广的问题。

　　第二十五条　省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会组织起草的地方性法规草案，凡涉及省人民政府有关职能部门管理职责的，起草论证时应当通知省人民政府法制办公室、省人民政府有关部门参加。

　　省人民政府有关职能部门意见不一致的，省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会应当进行协调，并邀请省人民政府法制办公室参加。

　　第二十六条　由省人民政府起草的地方性法规草案，在提请省人大常委会审议前，省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会可以提前介入起草论证工作。

　　第二十七条　起草部门或者省人民政府法制办公室组织起草论证的，其论证报告可以作为参阅文件印发省人大常委会主任会议和省人大常委会会议。省人民政府向省人大常委会报送地方性法规草案时，起草部门或者省人民政府法制办公室应当同时报送论证报告。

　　第五章　审议论证

　　第二十八条　根据省人大常委会审议地方性法规草案的需要，省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会可以对地方性法规草案及其修改稿组织论证。

　　第二十九条　省人大常委会对地方性法规草案第一次审议前，省人大有关专门委员会、省人大常委会有关工作委员会可以根据实际需要，针对法规草案的必要性、可行性、合法性、存在的主要问题等组织论证。

　　第三十条　省人大常委会法制工作委员会在修改地方性法规草案的过程中，可以根据省人大常委会会议简报记录的省人大常委会组成人员提出的审议意见和各方面反馈的意见，以及修改地方性法规草案过程中遇到的重点、难点问题，有针对性地组织论证。

　　第三十一条　省人大法制委员会就法规案的必要性、合法性、可行性和存在的主要问题等进行统一审议时，可以针对省人大常委会组成人员审议中争议较大的问题、社会公众反映意见较为集中的问题，有针对性地组织论证。

　　第六章　附　则

　　第三十二条　省人大常委会进行法规清理时，需要组织论证的，参照本规定执行。

　　第三十三条　本规定自通过之日起施行。





以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军


【案例分析】

以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军

一、基本案情
被告人顾佩林，男，1967年11月23日出生于江苏省如皋市，汉族，个体工商户。因涉嫌侵占罪于2004年1月13日被逮捕。
自诉人陈国喜以被告人顾佩林犯侵占罪，向盐都区人民法院提起刑事附带民事诉讼。
盐都区人民法院经公开审理查明：2002年9月，被告人顾佩林经人介绍结识自诉人陈国喜之妻罗春华，此后多次帮助陈国喜推销和运输猪皮。2003年6月被告人顾佩林电话通知自诉人陈国喜及其妻罗春华送货至富华皮革有限公司（以下简称富华公司），并派卡车一辆装运猪皮。2003年6月26日，随车同行的陈国喜将自己收购的4850张猪皮交付给富华公司验收后要求支付货款时，被告人顾佩林电话通知富华公司总经理柴维标，阻止富华公司向陈国喜支付货款，并要求将该货款汇至其指定的账户。为此，柴维标要求顾佩林、陈国喜协调一致后再付款。后在关系人（江山制革厂业务员吴小伟等）的协调下，自诉人陈国喜及其妻罗春华同意先将货款汇给被告人顾佩林，再由顾佩林支付给陈国喜，2003年7月21日，富华公司将该货款247350元电汇给被告人顾佩林。被告人顾佩林收到货款后拒绝支付给自诉人陈国喜，虽经陈国喜多次讨要，被告人顾佩林仅支付人民币5元，余款197350元一直拒绝支付。
被告人顾佩林及其辩护人辩称送至富华公司的猪皮是向自诉人陈国喜购买的，已支付货款5万元；其余货款未支付是因为2002年10月份与陈国喜之妻罗春华合伙做生意，投资了20万元给罗春华。
盐都区人民法院经审理认为：被告人顾佩林以非法占有为目的，利用为他人推销、运输货物之机，无理阻止收货人支付货款，在收取他人货款后本应妥善保管及时返还，却非法据为己有，数额较大，经他人多次讨要仍拒不退还，其行为已构成侵占罪。被告人顾佩林及辩护人辩称：该批货物系向自诉人陈国喜购买的、曾向自诉人之妻罗春华投资20万元用于联合经营，但既没有提供相关证据，也与查证的事实不符。被告人顾佩林归案后认罪态度不好，继续拒绝退还侵占财物，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告人顾佩林犯侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人顾佩林退还侵占款197350元给自诉人陈国喜。
一审宣判后，被告人顾佩林不服，以同样的辩解理由、其辩护人同时以一审程序违法为由提出上诉。
市中级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，终审裁定：驳回上诉，维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”？
2、 如何认定“拒不退还或交出”？
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名，根据新刑法典规定和理论界的通说，是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时，常出现下列问题：如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
（一）、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”，涉及到二个方面的问题：一是“代为保管”行为方式的确认，二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，认定 “代为保管他人的财物”，应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”，应全面理解为非所有的持有，而不应仅限于对他人财物的单纯管理，或仅限于保管合同中的保管，当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时，同样属于刑法规定的保管，可以构成侵占罪，。
关于持有财物的合法性问题，是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物，即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物；既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此，从实际情况来看，产生“代为保管他人财物”（即合法持有）状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人（委托人）基于对行为人（受托人）的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
（二）、如何认定“拒不退还或交出”
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题：
１．行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。
2、拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点，在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题，即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”？关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点：第一种观点认为，在人民法院立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不退还的，为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段，都有一点是明确的，即是在人民法院立案之后，但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看，拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人，财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下，才向人民法院起诉的；根据《刑事诉讼法》的规定，人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此，以人民法院是否立案为界限来认定 “拒不退还或拒不交出” 的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然，在审判实践中，可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前，甚至人民法院刚立案，行为人即退还或交出侵占财物的情形，在这种情况下，一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪，如自诉人表示谅解的，应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定；如自诉人仍不谅解的，仍应作有罪判决，但可予从轻处罚。
综上所述，本案中，被告人顾佩林基于双方约定的基础，取得他人所有的财物，本应妥善保管、及时返还，却意欲据为己有，经权利人多次讨要，在人民法院立案审理前仍拒不退还，数额较大，其行为已构成侵占罪。因此，一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，判处被告人顾佩林有期徒刑二年，同时判令被告人顾佩林退还侵占款197350元，认定事实清楚、适用法律正确、量刑罚当其罪。

作者单位：盐城市盐都区人民法院
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