隐性超期羁押现象透析

九江市人民检察院 王东曙

关键词：隐性超期 自审自批 互借期限 有罪推定
同态复仇 立法技巧 取保候审
内容摘要：隐性超期与超期羁押同类不同种，同样给被羁押人员造成人身、心理上伤害，执法人员在努力避免被贴上超期羁押的标签的同时，又有意无意地窥避法律，使隐性超期现象广泛存在，只有深刻分析该现象产生的原因，才能找出解决之道。

当保护人权与超期羁押这一矛盾在司法实践中难以调和之时，当公平公正的司法理念在超期羁押现象面前痛苦挣扎之际，高检院在全国范围内开展清理超期羁押专项活动，使大多数实务界人士认为人权保护和司法公正曙光再现。但笔者认为虽然表面上超期羁押现象已得到有效的遏制，但隐性的超期现象则依然存在且不容忽视。笔者拟就该现象的类型，产生的原因以及改进措施略陈管见，求教大方。
一、隐性超期羁押面面观
所谓“隐性超期羁押现象”是指对犯罪嫌疑人、被告人的羁押超过法定的一般规定而未突破规定的上限，但羁押延期的审批不合理、操作程序不规范，或者羁押期限规定模糊的现象。笔者经过研究，认为主要有以下几种类型。
1、自审自批型，即羁押期限的延长及重新计算均由侦查部门自行决定，无需其他单位批准。
（1）“三类人员”的刑拘扩大化。《刑诉法》第六十九条第二款规定“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑犯，提请审查批准的时间可以延长至三十日”，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零九条规定，刑事拘留延长至三十日由县级以上公安机关负责人批准。实践中公安机关凭借此规定使刑拘达三十日之久的占80%以上，而刑诉法规定拘留时间有一个递进过程即一般嫌疑人三日→特殊情况可以延长一至四日即共七日→三类重大嫌疑人可延至三十日。而最后一种应当是例外情况而非普通现象。但实践的作法恰恰相反。
（2）“另有重要罪行”用语不明，《刑诉法》第128条规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，重新计算侦查期限，针对此条六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第32条进一步明确，重新计算羁押期限的由公安机关决定。在实践中却走向极端；一方面对“重要罪行”随意解释，侦查机关往往将同种犯罪中的新的事实理解为“重要罪行”。如盗窃嫌疑人逮捕时查明主要是盗窃机动车辆，后又发现还有盗窃家用电器事实，因而以另有重要罪行重新计算期限；另一方面，将抓获同案嫌疑人亦称之为“另有重要罪行”。
2、混水摸鱼型：这一类型的隐性超期现象多发生在法条规定模糊领域：
（1）请示、汇报期限计入真空。有些复杂案件要经过多重请示、汇报，如向审、检委会汇报，向当地政法委汇报，向上级院请示，由于法律并未规定其答复期限，因而造成该期限计入的真空。笔者曾办理一起受贿案，一审判决已于二００二年七月下达，被告人不服上诉至高院，直至笔者发稿时二审裁定仍未下达，追查其原因，该案由省高法向最高法请示，至今无下文，导致被告人仍被羁押无法交付执行。
（2）处理管辖权异议期限计入真空。根据最高法院《关于严格执行审理期限的若干规定》第九条的规定“审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖权争议的期间”不计入审理期限。实践中有部分被羁押的人中就是此规定的直接感受者。
（3）延期审理次数无限制。对于公诉案件，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第349条第2款的规定，公诉机关在庭审中建议延期审理的，不得超过两次。而由人民法院决定延期审理的次数却没有限制。如某故意杀人案，检察机关以被告人未满十八周岁提起公诉，庭审中被害人的诉讼代理人认为被告人已满十八周岁。合议庭以需调取新的证据为由决定延期审理一个月，再次开庭时，合议庭又以需对被告人进行骨龄鉴定为由再次延期，以后又因被告人另行委托辩护人，通知新的证人到庭等理由又二次延期，这一案件合议庭决定延期审理达四次之多且其理由均于法有据，但这种无限次地延期审理显然有违司法公正之本义，与此现象相类似的还有发回重审等。
3、违规操作型：这一类型主要是指办案人员为了弥补办案时限上的不足，利用法律规定，通过违规操作达到规避法律的目的。
它主要指期限互借现象，表现为：第一，公、检、法三家办案人员互借期限，如公安机关在逮捕后不满两个月即侦查终结移送审查起诉，检察机关办案人员与侦查人员协商，将受案日期后推，使审查起诉时间延长；又如检察机关办案人员就某些案件短期限提起公诉，法院审判人员又将公诉机关剩余时间借用，这类现象在实践中屡见不鲜；第二，互借退补期限，由于刑诉法规定案件可退补二次，因而实践中，在法定期限不能结案，公诉机关就以退补来延缓办案时限，有的案件确需退补，但公安机关一个月内又难以补侦完毕，侦查人员又可与审查起诉人员协商，借用审查起诉期限；第三，上下级检察机关移送管辖期限互借，基层检察院对于移送上级检察院管辖的案件，往往只作初略审查，三、五天内就报送上级，而上级检察机关则可借用基层的一个月剩余时间，只需在受案日期上掌握，就可达到此目的。这三种期限互借现象，从法律规定的羁押期限来看并不超期，但实质上，是通过违规操作来完成的，从根本上讲仍然侵犯了嫌疑人、被告人的合法权益。
以上这几类隐性超期现象，显然不同于超期羁押，但其危害程度却与超期羁押异曲同工，甚至有过之而无不及，严重损害了法律的严肃性和权威性，使公民强烈感受到，法律在执法者的手中成为一种游戏工具，让法律在公众心目中的神圣形象大打折扣。
二、隐性超期羁押产生的原因
通过以上考察和透析，笔者发现，隐性超期现象的存在说明我们的执法者已经充分认识到超期羁押的违法性，但是由于执法者将被羁押人员的权利保障、公正执法的司法目的进行心理排斥，追求的是自身行为是否合法，因而产生了将非法行为合法化的行为动机，最终导致着隐性超期现象的大量存在。究其原因主要有以下几种：
1、执法观念上的偏差。执法者的观念直接影响着执法的行为，而这些观念往往贯穿了刑事诉讼活动的全过程。
（1）“有罪推定”的思想根深蒂固，由于千百年来中华民族文化的沉淀，从神明裁判到逼供取证，从罪恶报应到同态复仇等法制观念无不渗透着“有罪推定”的思维，直到97刑法才在中华大地上首次引进了“无罪推定”执法理念，可是几千年来的文化基淀，岂能说改就改，因而直到现在阴魂不散。当司法人员没有足够的证据证明被羁押人员有罪时，本着“不枉不纵”的思维，利用自己熟知法律的优势来“算计”着法律，有的执法者在“你有什么证据证明你没有犯罪”的质问下堂而皇之的认为“羁押一天抵刑期一天”，直到认为有罪的证据已足够充分时，才觉得自己完成了应尽的职责。
（2）“人权保护”观念淡薄。综观世界各国，凡是“在人权保障完善的国家，既便没有各种监督、追究责任等制约的措施，也不会出现超期羁押，至少没有成为一种现象”，同样隐性超期现象更不会出现，因为它没有生存的土壤，而我国的执法人员虽然一边在呼吁保护人权，一边又在思考怎样才不放纵犯罪。一些执法人员认为羁押有利于打击犯罪，有利于维护社会稳定，而超期甚至隐性超期针对的对象只是少数，但维护了大多数，在“保护大多数人的权利，侵害少数人的权利”的人权观念支配下“人权”就成为牺牲品。
（3）“重实体、轻程序”观念无根本改变。在我国的司法实践中，有些部门仍然奉行“实体公正”为司法活动的唯一目的，认为“程序公正”依附于“实体公正”。隐性超期现象的产生，说明执法人员已经注意到“程序”的重要性，但仅仅是认识到其重要性，而没有提到与实体并重的高度。笔者认为，司法的进步主要表现了程序公正的进步，从崇尚神灵启示的愚昧到重视证据的科学转化过程，从刑讯逼供的野蛮，到保障人权文明化过程；从罪刑擅断任意追究的恣意到依照法定程序办案的规范，这一切无不表现出人类已从追求实体公正作为司法公正唯一目标转变为“实体公正需要程序公正作为保障”的双重目标。可是司法实践中那种“只要抓住真正的罪犯，将其绳之以法，多关几天又算了什么”的思想仍在影响着我们的办案人员。本文中例举的“期限互借型”隐性超期现象正是“重实体，轻程序”观念的典型。
2、立法的漏洞。我国刑事诉讼法在羁押期限上规定的漏洞是隐性超期现象得以滋生的土壤。
（1）立法主旨的滞后。刑事诉讼法关于羁押期限的规定是建立在“保障诉讼活动正常进行”的基础上。其目的是为了“查清犯罪事实”。但现在世界各国早已摈弃了该宗旨，英美法系国家将羁押手段仅仅作为一种例外，只有当嫌疑人的人身攻击性存在现实的危险，才予以羁押。大陆法系国家情况也有根本的改变，随着保释制度的广泛推行，羁押仅仅是在不得以情况下使用。而我国仍将羁押作为首选手段。在这种立法意图影响之下，超期羁押、隐性羁押现象就不可避免。如前文提到的“混水摸鱼”型隐性超期即是立法者有意无意在立法时留下的真空地带所造成的。
（2）立法技巧的粗糙。纵观整部刑诉法225条347款涉及羁押期限（或诉讼期限）共有26条且均散见于各章节。而且诉讼期限与羁押期限在很多条文中是合二为一的，同时还大量使用诸为“特殊情况”、“案情复杂”、“重大复杂案件”等模糊语言；刑诉法出台以后短短的七、八年时间，关于羁押期限的司法解释、补充规定就达14条，已超过刑诉法此方面总条文数的一半，这在立法技巧成熟的国家是不可想象的。由于羁押期限散见于各章节、各诉讼阶段，因而缺乏完整性、系统性。本文谈到的“自审自批型”就是立法不成熟的产物。
3、执法力量配备不合理。我国现有的执法力量绝大多数处于超负荷状态，这也是产生隐性超期现象的主要原因。
（1）可用警力严重不足。按规定，逮捕以后侦查期限（也即嫌疑人羁押期限）只有两个月，如果二名侦查人员二个月内就办理一起案件，期限是足够的。可现实状况是二名侦查人员在二个月内绝对不可能只侦查一起案件，加之真正在一线办案人员在整个机关所占人数比例普遍减少，如某市侦查人员占公安干警人数不足18％，这种超负荷地工作既无法保障案件质量，当然也就无法保障限期内侦结，为了不被贴上超期羁押的标签，只有在法律框架内寻求解决之道。隐性超期应运而生。
（2）机构配备不合理。随着刑诉法的实施，公、检、法三机关在机构设置上产生了巨大变化，变化之一是机构越来越多，分工越来越细。如公安机关刑侦部门分工越来越细，有刑侦、经侦、缉毒、水上等若干个侦查大队；检察机关，批捕与公诉分家；审判机关分为刑一、刑二，甚至刑三庭，这些机构分得越细，造成各部门之间协调不足的缺陷，给隐性超期埋下了伏笔。如批捕与公诉两部门均按各自不同的标准办理案件，从而导致着已经批捕的嫌疑人达不到起诉的标准，但在有罪推定的理念支配之下，释放嫌疑人无疑困难重重，这样就产生了诸如“互借期限”、“混水摸鱼”型等隐性超期现象。变化之二是部门内部综合工作越来越强。如公安机关侦审合一改革。案件从立案到侦结，从抓获嫌疑人到收集、固定、审查证据均由一个部门完成，这一重大变化造成的是混乱，到目前为止仍在加剧，其后果是侦查案件质量下降，从而导致着对嫌疑人羁押期限的延长。
（3）办案经费难以得到保障。由于高科技、信息化犯罪增多，跨地区跨省市犯罪现象突出，增加了侦查工作的难度。据某市有关部门统计办案一起刑事案件在2002年所需成本达2000元。（不包括干警工资）而该市平均年发案率1300件左右，所需经费需260万元，但投入办案的经费只有150万元左右，经费的不足制约着办质量的提高，从而导致着隐性超期现象的发生。
三、控制隐性超期现象的思考
隐性超期现象的存在严重制约着我国法制化的进程，影响了公民对依法治国的信任感，也损害了执法机关的形象。笔者认为要想从根本上杜绝隐性超期现象在现有的法律框架内还需一个漫长的过程，可尽量控制和减少这一现象却是当务之急。
1、让现代刑事诉讼法治理念贯穿刑事诉讼全过程。现代刑事诉讼法治理念包括：罪行法定，无罪推定，法不溯及既往，一罪不二罚，审判公开等。前文已论及隐性超期现象的原因之一就是执法观念的偏差。笔者认为要控制和减少这一现象必须将上述法治理念贯穿于刑事诉讼全过程，尤其是无罪推定原则更应扎根于执法者的脑海里。为此我们的执法者应从思想上摒弃同态复仇报应论的执法理念，树立羁押的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙。摒弃隐性超期非超期羁押的理念，树立“缩短羁押期限乃是执法者的追求”的观念。这样才能从思想上、从根源上为减少隐性超期扫除障碍。
2、修改现行立法不成熟的地方。首先应将模糊语言从立法中清除，代之以简洁、明了的具有可操作性的法律用语；其次在立法过程中，将羁押期限与诉讼期限相分离，并且进行单列，改变现在这种散见于各章节的做法，使羁押期限不会产生歧义，让试图窥避法律者无暇可击；第三，建议在刑诉法确立羁押权与审批权相分离的原则，引入司法审查制，公安机关需拘留、逮捕应由检察机关批准，同样任何延长羁押期限也应由检察机关批准一系列延期的规定，检察机关需羁押由人民法院批准，并将批准与审判部门相分离，人民法院需羁押人犯可交由公安或检察机关批准，这样一方面有利于相互监督，形成连环制约网络，另一方面也使一些隐性超期现象从“暗箱”中暴光出来。第四，通过立法建立羁押管理权与执行权相分离制度，将羁押管理权纳入司法行政管理范畴。笔者认为看守所的管理划归非侦查、起诉、审判机关的司法行政部门更为合理，在我国可以归口于司法局。
3、改革现行的司法体制。要想从根本上杜绝隐性超期，还应从根源上着手。首先要确立“沉默权”制度，使司法人员不必因依赖口供实行羁押，而在收集其他证据上寻求突破，从而提高案件质量进而缩短对嫌疑人羁押期限。其次，要建立健全的、可广泛适用的取保候审等非羁押制度，法制较完备的国家，如美、英等国羁押的人员只占10％，而大量的是通过保释方法待审。我们可“大力借鉴保释制度的相关做法，以不羁押为努力方向，或者全方位发展非羁押措施，从根本上减少羁押率”。第三，改革现行的司法机构管理体制。笔者认为，应将公安机关刑事案件的侦查职能与维护一般性社会治安职能进行分离，成立刑事案件侦查局，同国家安全局对等设置，在保障上一方面吃皇粮，一方面进行财政单列，从而使刑事案件侦查工作全方位得到保障，而检、法两家也应从双重管理体制上解放出来。
4、设置一套完善的解决羁押期限的具体措施。这些措施既可以解决超期羁押，也可以解决隐性超期，如羁押期限跟踪卡，在看守所内实现办案人员公示。最长期限警示制，超期羁押无条件释放制等措施正在各地开展起来。笔者认为有些行之有效的措施，可由高检院进行规范形成制度要求各地统一执行。
参考文献：
〔1〕孟波：《超期羁押之司法救济机制》
法律图书馆网站
〔2〕林岩：《从传统法律思想看中国人权意识》
法律论文资料库
〔3〕检察日报2003.7.28《杜绝超期羁押－公民的期待》
〔4〕李林：《现代的理念、制度和运行》
中国法学网
〔5〕王敏远：《司法改革与刑事司法程序改革》
中国法学网
中国证券监督管理委员会


证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则


第一条 根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（以下简称《办法》），制定本实施细则。
第二条 《办法》第二条第二款所称“证券、期货投资分析、预测或者建议”包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议；直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员从服务对象直接获取收益的活动；间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象直接获取收益，但是为其营利创造条件的活动。
第三条 《办法》第二条第二款第一项所称“接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务”包括除证券经营机构外的从事证券、期货投资咨询业务的机构提供涉及证券发行、交易以及与之相关的企业财务顾问等方面的有偿咨询服务。
第四条 《办法》第六条“申请证券、期货投资咨询从业资格的机构”是指依照《中华人民共和国公司法》设立的从事证券、期货投资咨询业务的有限责任公司或者股份有限公司。包括：证券、期货投资咨询公司，从事证券、期货投资咨询业务的证券经营机构、期货经纪机构、信息服务公司、信息网络公司、财务顾问公司、资产管理公司、投资公司以及中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其它从事证券、期货投资咨询业务的公司。
第五条 同时从事证券和期货投资咨询业务的机构中，具有从事证券投资咨询或者期货投资咨询从业资格的专职人员各不得少于三名。
第六条 《办法》第六条第三项所称“场所”与“设施”应当专门用于证券、期货投资咨询业务。
第七条 《办法》第七条第一款规定证券经营机构、期货经纪机构从事证券、期货投资咨询业务，除符合《办法》第六条规定的条件外，还应当设立独立的从事证券、期货投资咨询业务的部门，其业务、人员、场所、设施应当与证券经营机构、期货经纪机构的其他部门分开，咨询人员不得在机构其他部门兼职。
证券经营机构只能申请证券投资咨询业务资格，从事证券投资咨询业务；期货经纪机构只能申请期货投资咨询业务资格，从事期货投资咨询业务。其业务资格由所属的具有法人资格的机构申报。
第八条 从事证券、期货投资咨询业务的机构在其具有证券、期货投资咨询从业资格的专职人员数低于《办法》规定的最低要求数额时，应当在五个工作日内向地方证管办（证监会）报告，并应当在二个月内提交拟增补的具有证券、期货投资咨询从业资格的专职人员名单，地方证管办（证监会）审核同意后，报中国证监会审批，经批准后，该咨询机构应当在一个月内补足人数并报地方证管办（证监会）备案；逾期未补足的，由地方证管办（证监会）报中国证监会注销该咨询机构的证券、期货投资咨询从业资格。
第九条 从事证券、期货投资咨询业务的机构和人员不得出租、出借、转让、涂改业务资格证书。
违反前款规定的，由中国证监会暂停或者撤销其从业资格。
第十条 对于不具有从事证券、期货投资咨询业务资格，擅自从事证券、期货投资咨询业务的机构或者人员，证券监管部门除依《办法》规定处罚外，在三年内不受理该机构或者人员从事证券、期货投资咨询业务资格的申请。
第十一条 从事证券、期货投资咨询业务的人员包括在证券、期货投资咨询机构中专职从事证券或者期货投资咨询业务的高级管理人员和业务人员。
“高级管理人员”是指从事证券或者期货投资咨询业务的机构的正、副经理及相当职务者；“业务人员”是指在机构中从事证券或者期货投资咨询业务的分析、研究人员。
第十二条 《办法》第十三条第（六）项所述证券、期货从业经历，是指专职从事证券、期货业务的连续从业经历。
第十三条 证券、期货投资咨询机构及其咨询人员应当将其从事证券、期货投资咨询业务的资格证明文件原件放置于营业场所明显处，便于投资者或客户查验。
第十四条 从事证券、期货投资咨询业务的机构在异地开办的分支机构，应当向其机构注册地证管办（证监会）提出申请，并向其营业场所所在地证管办（证监会）备案。对其日常业务的监管，由营业场所所在地证管办（证监会）及中国证监会负责。对案件管辖有争议的，应当报请中国证监会指定管辖；对超出地方证管办（证监会）管辖范围的案件，应当报中国证监会查处。
第十五条 面向社会公众举办的证券、期货研讨会、演讲会、股市及期市沙龙等咨询活动，主办人应当至少提前五个工作日，向举办地证管办（证监会）提出书面申请，申请内容包括：主办人（含协办人）、演讲人、研讨或演讲题目、举办的具体场所、举办时间、参加人数、收费标准等。需要中国证监会参加的，必须报中国证监会核准。
地方证管办（证监会）对前款规定的申请应当在三个工作日内作出答复。
第十六条 超过半数以上表决权资本由证券、期货投资咨询机构直接或者间接持有的公司，以及超过半数以上表决权资本虽未由证券、期货投资咨询机构直接或者间接持有但财务和经营决策受其控制的公司，适用于《办法》第二十四条的规定。
第十七条 《办法》第二十六条第二款规定的“承销商或者上市推荐人及其所属证券投资咨询机构”，包括超过半数以上表决权资本由这些机构直接或者间接持有的公司，以及超过半数以上表决权资本虽未由这些机构直接或者间接持有但财务和经营决策受这些机构控制的公司。
第十八条 从事证券或者期货资格咨询业务的机构接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务时，应当与投资人或者客户签订投资咨询服务合同。投资咨询服务合同的订立应当遵循自愿、平等和诚实信用原则，不得违反国家的法律、法规和中国证监会的有关规定。
投资咨询服务合同应当载明下列事项：
1、从事证券或者期货投资咨询业务的机构的名称、地址及法定代表人的姓名；
2、从事证券或者期货投资咨询业务的人员的姓名以及执业资格证书的编号；
3、咨询内容与方式；
4、当事人双方的权利与义务；
5、服务费或者费用金额、计算方法、支付方式及支付期限等；
6、合同解除；
7、违约责任；
8、合同签订日期；
9、中国证监会规定的其他事项。
第十九条 从事证券或者期货投资咨询业务的机构及人员不得直接或者间接从事证券、期货经纪业务，不得以自己和他人的名义向证券经营机构、期货经纪机构介绍客户、收取佣金或介绍费，也不得以证券经营机构、期货经纪机构的名义与自己的客户订立代理合同、收取佣金或介绍费。
违反前款规定的，由中国证监会暂停或者撤销其从业资格。
第二十条 本细则自发布之日起施行。