论“欺骗取证”的正当性及限制适用
——我国《刑事诉讼法》修改之管见


关键词: 取证/欺骗/正当性/刑事诉讼法
内容提要: 在古代的断案智慧和现代的审讯策略中都包含着带有欺骗性质的取证方法。适度的欺骗取证具有正当性，因为其目的是正确的，其方法是适当的。我国现行《刑事诉讼法》第43条的相关规定不尽合理，应该进行修正。这个问题背后所隐含的是刑事司法的价值定位。


所谓“欺骗”，一般是指虚构事实或者隐瞒事实真相。笔者在本文中探讨之“欺骗取证”，主要是指侦查人员在刑事诉讼过程中为查明或证明案件事实而采用带有欺骗性质的方法获取证据。其中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时能否采用虚构事实或隐瞒事实真相的方法去获取证据，是本文讨论的重点。毋庸讳言，诚信缺失是当下中国一个非常严重的社会问题。笔者也曾呼吁在刑事司法活动中确立公平诚信原则。但是，呼唤诚信并不等于要求侦查人员必须在讯问中百分之百地实话实说，因为在讯问时采取适度欺骗的方法是必要的，也是正当的。

一、“欺骗取证”是一种断案智慧

查明案件事实是司法裁判的基础，也是司法裁判的难点。无论是在刑事案件中还是在民事纠纷中，知悉案件事实的当事人往往基于利益考量而不愿实话实说，而司法裁判者往往又需要依据当事人的陈述去查明事实真相，因此审讯问案便成为数千年来司法活动的一项基本内容。在以被告人口供为“证据之王”的历史时期，司法裁判者对口供的依赖便导致了各种刑讯方法的诞生。不过，即使在古代，许多司法官员也努力探索科学的审讯问案方法，如我国春秋时代的“以五声听狱讼”方法[1]和汉代的辗转推问侧面迂回的“钩距”问案法[2]。此外，一些优秀的司法裁判者还善于根据案件的具体情况设置“骗局”，智慧断案。中国宋代的“摸钟辨盗”就是一个经典案例。宋朝年间，建州浦城县发生了一起盗窃案，一个大户人家失窃，丢失金银财宝若干。官府虽然找到一些嫌疑人，但几经讯问，就是不能定案。后来，新县官陈述古上任，决心查破此案。他得知该县后山上有一座庙，庙里有一口大钟，当地人视为神灵。于是，他让衙役把那口大钟请到官府，放在后院，用幔布做成一个大帐篷，围在上面。然后，他升堂问案，把那些嫌疑人都带到后院。他说，这口大钟能够辨识盗贼。疑犯用手摸钟，如是盗贼，那钟就会发出鸣响；如不是盗贼，那钟就会保持沉默。说罢，他带人在大钟前举行了庄重的祈祷仪式，然后让嫌疑人依次走进帏帐，用手摸钟。帐内光线昏暗，且无人监视。众嫌犯一一入帐摸钟，然后出来，但那大钟一直未响。旁观者议论纷纷，县官便令衙役查验每个疑犯的手掌。只见众人手掌皆黑，唯有一人手掌不黑。县官一拍惊堂木，喝道：“你这盗贼，还不从实招来！”原来，县官让人暗中在大钟上涂了墨，而那个入帐后不敢用手摸钟因此手上无墨的人定是盗贼。经过审讯，那人果然交代了作案经过，并带衙役起获了盗窃所得之赃物。[3]

外国也有智慧断案的故事，其中流传最广的当属所罗门王的“智断亲子案”。在公元前960年至930年间，以色列国王所罗门他的博大智慧征服了国人的心。他不仅善于治国，而且善于断案。据说，两个女子因争夺一个婴儿而诉至所罗门王，两人都信誓旦旦地声称自己是婴儿的母亲且互相谩骂。所罗门王便让人拿来一把利剑，下令把孩子劈成两半，给每个女子一半。听后，一个女子平静地说：“我们谁也别想得到孩子，劈吧。”另一个女子却惊恐地说：“噢，我的主人，把这个活着的孩子给她吧，不要弄死他。”于是，所罗门王便把孩子判给了后者，因为那个不愿意让孩子死亡的女人才是真正的母亲。[4]

在上述两个案例中，裁判者都使用带有欺骗性质的方法获取了能够证明案件事实的证据。在“摸钟辨盗”一案中，陈述古县官假借人们对“神钟”的信奉，编造了“神钟能够识别盗贼”的谎言，从而使罪犯不敢用手摸钟，获取了其手上无墨的证据并查明案件事实。在“智断亲子案”中，所罗门王谎称要把婴儿一劈两半，然后获得了两个当事人的相应陈述，并据此做出裁断。毫无疑问，陈述古县官和所罗门王的做法都属于欺骗取证。那么，这种方法应该被禁止吗？也许有人会说，这种方法在古代社会中可用，在现代社会中则不可用。诚然，对于现代人来说，这样的欺骗方法大概很难发挥实效，因而是不可复制的，但我们在这里要讨论的问题是这种欺骗方法的正当性，或者说，人们是否赞同在审讯问案时采用这种方法。笔者以为，这两个案例能够流传千载并成为佳话就足以证明世人对这种方法的赞同态度。为了更好地回答这个问题，我们再考察一个现代的案例。

在一起受贿案中，犯罪嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛！你们是人民检察官，是代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是要犯错误的！”侦查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”嫌疑人点了点头，在侦查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”，然后又按照侦查人员的要求签上自己的名字。侦查人员结束讯问之后，拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。[5]毫无疑问，这种取证方法属于欺骗。但是，我们的法律应该禁止侦查人员使用这种欺骗方法去获取证据吗？回答应是否定的。[6]

二、“欺骗取证”是一种审讯策略

无论是中国还是外国的审讯教科书，都会讲授一些带有欺骗性质的策略方法，如设置圈套、引蛇出洞等。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时不能完全遵循实话实说的原则，必须隐瞒某些事实真相，甚至虚构某些事实。假如侦查人员必须实话实说，那么在某些案件的讯问中，侦查人员就应该对嫌疑人说：“老实讲，我们现在也没掌握多少证据。你看着办，是交代还是不交代？”这话确实没有欺骗，但是荒唐至极。在此类案件中，侦查人员往往会对嫌疑人说：“我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。”这当然是欺骗。但是，这种讯问方法是必须禁止的吗？侦查人员通过这种讯问方法获取的证据都是应该排除的吗？

在讯问中使用带有欺骗性质的策略方法，符合犯罪侦查活动的要求和规律。我们知道，犯罪侦查活动具有对抗性，犯罪侦查思维具有博弈性。在具体案件的侦查过程中，侦查人员要查明案件事实并捕获罪犯，而犯罪分子则要掩盖案情真相并使侦查误入歧途。双方不仅要根据对方的对策来制定自己的对策，而且要经常进行“斗智”。这就是说，一方的思维正确与否往往要取决于另一方的思维活动。侦查人员要想在这对抗中掌握主动权并战胜对手，采取一定的欺骗策略是必要的。例如，在一起入室盗窃案中，侦查人员对嫌疑人说：“我们在现场提取到了你的手印。请你解释一下吧。”这是欺骗，因为侦查人员并没有在现场上提取到该嫌疑人的手印。然而，侦查人员可以依据这个问题去分析嫌疑人的反应并寻找破绽。面对这样的问题，事实上无罪而且从未去过该现场的嫌疑人会坚决否认，而事实上有罪的嫌疑人则可能会试图解说并难免露出破绽。又如，在一起抢劫案中，嫌疑人为了证明自己不在现场而声称案发时在某电影院看电影。经验丰富的侦查人员可以立即说自己碰巧也在那个时间在那个电影院看电影，而且记得很清楚，因为在那个电影的放映过程中发生了两个观众打架的事件。这还是欺骗，因为这都是虚构的。如果侦查人员有一定的表演技能，把这个虚构事实描述得活灵活现，就会使说谎的嫌疑人陷入困境，或者附和侦查人员的讲述，或者寻找不知情的理由，如正好中间去外面上厕所或抽烟了，而这都会给侦查人员戳穿他的谎言提供依据。

美国著名刑事司法专家英博教授和著名审讯专家雷德等人合著的《审讯与供述》[7]一书的第五章第六节专门讲述了“圈套问题”[8]的使用。作者举例说，在一起杀人案中，嫌疑人声称案发时自己在家中。审讯人员便说：“玛丽（被害人）的邻居说曾在那天晚上看见你的汽车停在玛丽家门口。你对此作何解释？”这个“圈套问题”就属于欺骗的性质，因为实际上没有邻居曾在现场看见该嫌疑人的汽车。作者认为，“几乎在任何案件中都可以使用‘圈套问题’……圈套问题可以使用真实的证据为基础，也可以使用虚构的事实为依据。它可以设计各种内容，如遗留在现场上的足迹、轮胎痕迹、个人物品，以及嫌疑人鞋上与现场泥土种类相同的污泥等。”[9]

众所周知，世界上很多国家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等团伙犯罪案件的侦查中都会使用秘密侦查或化装侦查等带有欺骗性质的侦查方法。例如，特情人员打入贩毒集团时肯定要用欺骗的方法来隐瞒自己的身份并获取对方的信任。如果特情人员不被允许使用欺骗方法，那就只能实话实说：“我是公安局派来的，任务是收集你们贩毒的情报和证据。请各位多多关照。”那是相声中的滑稽，在这类犯罪侦查中，欺骗是必须的。

当然，带有欺骗性质的侦查方法也可能给社会带来负面后果，如侦查人员使用不恰当的审讯圈套也可能使无辜的犯罪嫌疑人违心地承认自己并未实施的犯罪行为。例如，在一起抢劫案中，侦查人员得知嫌疑人非常孝敬他的母亲。于是，在审讯中，侦查人员突然接到某医院急诊室医生打来的电话。然后，侦查人员告知嫌疑人，他的母亲在得知其出事后急忙外出找人帮忙，结果在街上不小心出了车祸，命在旦夕，口中还不断呼唤儿子的小名。嫌疑人泪流满面，请求去医院看望母亲。侦查人员无奈地表示，在案子没有结论之前，我们不能让你出去。当然，如果你供认了自己的罪行，我们就可以立即送你去医院看望你的母亲。于是，嫌疑人承认了犯罪指控。但是他承认之后，侦查人员并没有带他去医院。后来又告诉他，原来弄错了，那个出车祸的老人不是他的母亲。其实，这是侦查人员设置的骗局。

笔者认为，这种欺骗方法是恶劣的，是不可接受的，因为它不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。因此，法律不应该也不能够完全禁止欺骗取证，但是必须限制欺骗取证，以便尽可能用其利而抑其弊。其实，在法制比较健全的西方国家，带有欺骗性质的取证方法也不是一律禁止使用的。只要欺骗取证的行为方式没有违反法律的规定，没有突破道德的底线，取得的证据就能够被法院所采纳。另外，联合国所确认的刑事司法准则（如《公民权利和政治权利国际公约》第七条）禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的做法，但是并没有禁止对犯罪嫌疑人使用带有欺骗性质的审讯策略。[10]综上所述，适度的欺骗取证具有正当性，因为其目的是正确的，其方法是适当的。

三、《刑事诉讼法》修改肯定了“欺骗取证”的正当性

我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都属于禁止使用的范围。假如侦查人员都严格依法办案，那他们在讯问犯罪嫌疑人的时候就必须实话实说。如前所述，这种一律禁止性规定是不合理的。另外，这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。坦白地说，我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗！立法是为司法服务的，无可践行之话，难以体现其价值。有人说，欺骗取证在实践中可以用，属于“打擦边球”，但是不能明说。而笔者以为，法律明令禁止，但暗中允许使用，这种做法本身就有欺骗之嫌。

法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，笔者建议把握两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。在司法实践中把握这两条标准，需要司法人员根据案件的具体情况去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民检察院可以在总结实践经验的基础上通过司法解释或指导性案例的方式加以明确。

与此相应地是，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发并于2010年7月1日起施行的“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）对于《刑事诉讼法》第43条的上述规定进行了修正。例如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”其第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这里没有明确地一律排除欺骗获取的证据，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除。[11]

2011年8月30日在人大网上公开征求民众意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》吸纳了“两个证据规定”中这种区别对待的做法。该草案第十四项说明：将第四十三条改为第四十九条，修改为“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”第十七项说明则增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”然而，该草案公布之后，社会上有人表示反对，认为这是《刑事诉讼法》的倒退。据说，《刑事诉讼法修正案（草案）》的第二稿可能恢复现行《刑事诉讼法》第43条的表述，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。笔者无意争辩这究竟属于前进还是倒退，但笔者以为如是规定很不合理。

单从体系性来说，如是规定会使刑事诉讼法修正案陷入自相矛盾的窘境。一方面，修正案明确规定要严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据；另一方面，却没有明确规定以威胁、引诱、欺骗的方法收集的证据必须排除（前述第五十三条的规定依然保留）。采用《刑事诉讼法》明令禁止使用的方法获取的证据却可以在刑事诉讼中使用，这显然是自相矛盾的。另外，修正案第五十六条规定公安机关可以在必要时使用秘密侦查和控制下交付等侦查手段；并进一步规定采用这些侦查手段获得的材料可以在诉讼中作为证据使用。在秘密侦查和控制下交付中难免使用欺骗，有时还要使用引诱，这又使修正案出现了一方面严禁一方面允许的自相矛盾，而这显然是立法者和司法者都不愿意看到的状况。[12]

四、欺骗取证符合我国现阶段刑事诉讼的主流司法价值观

在犯罪侦查中应否允许侦查人员使用带有欺骗性质的策略方法，这实际上反映了刑事司法的价值观念和价值定位。在任何一个国家中，刑事司法制度都处于多种利益和价值观念的冲突之中，例如，个人利益与社会利益的冲突，被告人利益与被害人利益的冲突，打击犯罪与保护人权的冲突，在司法活动中追求真实与降低成本的冲突，在诉讼活动中加强程序保障与提高司法效率的冲突，等等。这些冲突是客观存在的，是不以人的意志为转移的。任何一个国家的刑事司法制度都不得不在这错综复杂的冲突关系中寻找自己的定位，而且随着社会的发展，这种价值定位也会发生变化。

著作权出资的法律思考

罗亚海

摘要：著作权作为知识产权的重要组成部分，在《公司法》关于公司的出资形态的“知识产权”列举规定前提下，具有成为公司出资形态的法律前提。但是因为著作权的特殊性，在实现有效出资方面存在人身权不可转让、评估困难等问题，本文立足这些问题的分析，探求著作权出资的合理途径。

关键词：著作权 知识产权 公司法 出资方式

第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过对公司法的修订，在第二十七条对出资方式做了这样的修改，将“工业产权”和“非专利技术”改为“知识产权”。这样表述就引起了公司出资方式范围的变化。在过去公司法出资形态的列举式模式下，对工业产权无论是作广义还是狭义的理解，都不能将著作权看作公司的出资标的。但在新修订公司法“知识产权”表述的前提下，[ 根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议的修订。]作为“知识产权”的重要组成部分的“著作权”，是作为公司出资的形态之一，还是属于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”的范畴，都依赖于对著作权作为出资形态的障碍克服上。本文立足著作权的人身权和财产权在出资实现中的相关问题的探讨，分析了著作权出资的可行性。

一、著作权作为公司资方式问题的提出

（一）著作权的基本范畴

版权最初的涵义是copyright（版和权），也就是复制权。此乃因过去印刷术的不普及，当时社会认为附随于著作物最重要之权利莫过于将之印刷出版之权，故有此称呼，随着时代演进及科技的进步，著作的种类逐渐增加。世界上第一部版权法英国《安娜法令》开始保护作者的权利，而不仅仅是出版者的权利。1791年，法国颁布了《表演权法》，开始重视保护作者的表演权利。1793年又颁布了《作者权法》，作者的精神权利得到了进一步的重视。版权一词已渐渐不能含括所有著作物相关之权利内容。19世纪后半叶，日本融合大陆法系的著作权法中的作者权，以及英美法系中的版权，制定了《日本著作权法》，采用了“著作权”的称呼。中文最早使用“著作权”一词，始于中国第一部的著作权法律《大清著作权律》。清政府解释为：“有法律不称为版权律而名之曰著作权律者，盖版权多于特许，且所保护者在出版，而不及于出版物创作人；又多指书籍图画，而不是以赅刻模型等美术物，故自以著作权名之适当也。” 此后中国著作权法律都沿用这个称呼。在现在的立法框架下，著作权，在我国也称作版权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利，包括著作人身权利和著作财产权。著作权的特征：
1、不完全的独占性

在专利、商标这些知识产权领域里,一项知识产品上只能形成一个权利利益，如果两个人各自独立地完成了同样的发明创造,专利局只能根据先发明原则或者先申请原则授予其中一人专利权。如果是同时发明或者同时申请,也不能对每一个申请人都授予专利权,只能要么一人放弃申请,要么两人共有一项专利权。著作权具有独占性,但是有例外，作品的构成条件要求独创性但不要求首创性。如果两部作品一模一样,实质上仅仅是一个知识产品,但只要两个作者都是独立创作的,法律允许他们分别享有独立的著作权。在这种情况下,同一知识产品上并存了两个著作权。虽然两部作品发生巧合的可能性极其小,绝大多数作者都在事实上享受着独占的著作权，但是著作权的独占性不是绝对的,而是不完全的。
2、以支配权为核心,辅以请求权和形成权
对著作权的支配权包括三项:(1)发表权,即决定软件是否公之于众的权利；(2)开发者身份权,即表明开发者身份的权利和在软件上署名的权利；(3)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用软件的权利。请求权有:(1)他人阻碍权利人行使发表、署名、使用等权利时,权利人有权请求排除妨碍、赔偿损失；（2)他人未经许可而行使权利人的某些权利时,权利人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失；(3)权利人将软件许可他人使用时,享有获得报酬的权利;在形成权方面这些权利内容的共同点都是要求他人为或者不为一定的行为。著作权中的形成权有这么几种:(1)使用许可权,即许可他人使用权利人的软件的权利；(2)转让权,即向他人转让使用权和使用许可权的权利。软件著作权人通过行使使用许可权和转让权可以使软件著作权法律关系发生变动,即在原权利人与新权利人之间、原权利人与不特定的多数人之间、新权利人与不特定多数人之间产生、变更、终止一定的法律关系。发行权转让后,原著作权人不再享有发行权,他与不特定多数人之间原有的著作权法律关系消失,而在新著作权人与不特定多数人之间产生对该著作权发行的法律关系。[ 参见《中华人民共和国著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改的决定》修正）第19条，以下简称为《著作权法》。]
3、合法性
作为一个法律概念的“权利”,都是由国家的法律所规定的,不存在任何法律规定之外的权利。从这个意义上讲,凡法律上的权利都具有法定性,这是“法定性”的广义含义。具体涉及到某种权利的具体内容,有两种情况:一种是由法律直接规定该权利的具体内容,当事人没有选择的余地,一旦发生一定的法律事件,就必然在当事人之间产生这种权利义务关系。这种情况,我们称该权利的内容具有法定性,这是“法定性”的狭义含义；另一种情况,则是由法律规定权利内容的一定范围,至于具体的当事人之间究竟存在哪些具体的权利和义务,允许当事人自行设定、约定。只要这种设定或约定是在法律规定的范围之内,法律就确认其有效,并予以保护。超出法律规定的范围,当事人的设定或约定不发生法律上的效力。 著作权具有狭义上的法定性。因著作权的权能均由法律一一直接规定,凡是法律上没有明确规定的,一律不能成为著作权的内容。作品应当以法律所允许的客观形式表现出来。公民从事文学、艺术和科学作品的创作，应当符合法律规定，不违背社会公共利益。
4、取得的自动性 [ 同上第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”]

知识产权的产生一般都以个别确认作为要件。一个国家的法律保护哪些知识产权,这既反映该国的国家政策,又反映该国科技和文化的发展水平。凡在知识产权法中明确规定了对某一类科技、文化成果实行保护,这是对该类知识产权的一般确认。在获得一般确认的前提下,具有特定内容的某一具体的科技、文化成果的创造者,若想真正取得这种权利,还必须经过个别确认的过程。没有经过这种个别确认,即使该知识产品已经具备了取得知识产权的一切实质要件,也不等于就取得了权利。我国的《专利法》和《商标法》都规定了个别确认制度。但是著作权是知识产权中的例外。著作权的取得无须经过个别确认,这就是人们常说的“自动保护”原则。具体地说就是,著作权因作品的完成而产生,作品一俟创作出来就自动地受到法律的保护,不需履行任何手续。目前,多数已建立了著作权法律制度的国家都采取自动保护原则。虽然某些国家规定了交纳样书的制度,其目的仅在于方便行政管理和保存文献,与著作权的取得无关。 我国著作权法对一般作品的著作权取得没有规定任何形式上的手续。最高人民法院于1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确指出:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定,无论其软件是否有关部门登记,人民法院均应予以受理”，体现著作权取得的自动性。

（二）著作权是知识产权的重要组成部分

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称，在理论上，对于知识产权有广义和狭义的认识，广义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标志权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权。专利权、商标权又叫工业产权。在对知识产权范畴的认识上虽然有分歧，但是有一点是确定的，那就是不论是广义还是狭义的认识，都将著作权看作知识产权的重要组成部分。从有关国际公约的规定来看，同样将著作权规定为知识产权的重要组成部分。根据《成立世界知识产权组织公约》（1967年）的规定，知识产权主要包括：①关于文学、艺术和科学作品的权利（著作权）；②关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利（著作邻接权）；③关于人类一切领域的发明的权利（发明专利权及发明奖励权）；④关于科学发现的权利（发现权）；⑤关于工业品外观设计的权利（外观设计专利权或者外观设计权）；⑥关于商标、服务标记、厂商名称和标记的权利（商标权、商号权）；⑦关于制止不正当竞争的权利；⑧以及一切在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切由于智力活动产生的权利。根据《知识产权协定》（1994年）规定，知识产权主要包括：① 著作权及其相关权利（即邻接权）；② 商标权；③地理标记权；④工业品外观设计权；⑤专利权；⑥集成电路布图设计；⑦未公开信息专有权（商业秘密权）。
在理论和有关的规定中，“通常包括工业产权、著作权、工业产权和著作权交叉与扩展的权利”，[ 郑成思《知识产权法》法律出版社1997年版, 第4页。]著作权都被看作知识产权的重要组成部分。根据新修订公司法的规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在新公司法“知识产权”的表述中，著作权是否是公司出资的有效形态，还是对通过法律、行政法规对著作权给予禁止，都要以对著作权出资中有关问题是否能够找到合理途径为依据。

二、著作权资方式存在问题的法律思考

我国和很多国家一样，对于计算机软件都是以著作权法给予保护的，其在工商业领域作为出资方式早就得到现实的认可[ 例如在《中华人民共和国合伙企业法》第11条明确合伙人可以“ 知识产权” 出资的规定。]，本文不是单纯的立足某一种著作权形态，而是立足著作权的基本层面，分析普通意义上的著作权出资需要面对的问题。
（一）著作人身权问题

著作人身权是否会成为出资的障碍，主要是从著作权法的规范来看。在通常的法律界定上，我国著作权法对著作人身权的态度是著作人身权是基于作品享有的以人格为内容的权利，不能继承与转让，也不能被非法剥夺或者成为强制执行的标的，这些规定，限制着著作人身权的四项内容。

首先，著作权的发表权和署名权

作者享有作品的发表权和署名权，[ 《著作权法》第10条。]在该条的规定上，著作权的发表与书名，法律给与权利人的权益自由包括作者自己决定是否发表，并决定是否署名，以及署真名或者笔名等权利。但是法律却没有禁止著作权的权利人授权别人发表和署非作者名字的自由。在该种权利是否享有的认定上，应该坚持“法律只有权禁止有害于社会的行动。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”[ [法]《人和公民的权利宣言》，《外国法制史资料选编》，第526页。]的基本原则，也就是“法不禁止则为可行”之理论的应用，在这种情况下，著作权出资时候对于完成和没有完成发表的作品，著作发表权的归属是可以做分类处理的。已经发表的著作权出资后，发表权已经权利竭尽，不存在规则的冲击的激发因素。如果没有发表的作品，作者的发表权可以自己实现，也可以通过授权的方式，让接受出资的公司来实现。同样的署名权可以有作者自己行使，也可以由接受著作权出资的公司行使，接受著作权出资侧重著作权本身财产权利对公司的积极意义，其实发表和署名权并不必然成为著作权出资的障碍。

其次，作品的修改权

根据《著作权法》的规定著作权人可以“修改或者授权他人修改作品”[ 《著作权法》第10条第3项。]“我的法律上的自由总是别人在法律上的服从，我的法律权利总是别人的法律义务。只是因为并且也只有在别人有妨碍我做或不做某件事的法律的法律义务时，我才有做或不做某件事的法律权利。”[ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》第85页。]著作权如果作为出资的形态，在对其价值的认定上，必然以当时的作品价值为依据，当作者还享有出资作品的修改权时，其修改行为会对著作的价值产生改变，也就必然会对公司债权人利益造成现实的或者潜在的威胁。因此，在著作权出资情形下的著作权人的修改权和授权他人修改的权利，都要保障修改的积极意义，保障作为著作权纳入公司出资形态的所珍视的作品本身的价值，如果这种改进足以增进著作权的实际价值，这种修改或者授权修改应该被允许。在该问题上的相反行为应该以著作权出资股东出资责任方式得到追究。当然为了避免修改权行使对著作权价值增进认定上的不可操作性，著作权人可以以接受对价条件或者自愿放弃的情形下，由法律关系双方在著作权出资的时候给予不得修改的私权约定。

再次，保护作品完整权问题

根据《著作权法》第十条的规定著作权包括“保护作品不受歪曲、篡改的权利”，但是该项权利的形式法律没有规定必须由特定的主体来行使，在著作权出资后，作品的完整权可能由原著作权人来行使，也可以由著作权的授权方式保障实现。“个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·冯·哈耶克著《自由秩序原理》第6页。] 这样，在著作权的行使的时候根据约定是否该权利由著作权出资股东承担，约定由公司形式著作权保护权的情形，出资股东不再承担著作权保护的责任。在没有约定的情形下，著作权出资保护成为著作权出资股东的负担，影响到著作权人保护行动的积极性。但是“法律对于自由是必不可少的。当然，法律对个人施加限制，因此它在一个特定时候和一个特定方面与个人的自由是对立的。但是法律同样业限制它他人随心所欲的处置个人。法律使个人解除了对恣意侵犯或压服迫的恐惧，而这确实是整个社会能够获得自由的唯一方法和唯一意义。”[ [英]霍布豪斯《自由主义》第9页。]所以，在这种无约定的情形下，著作权完整保护就是著作权出资股东的义务，不得援用任何理由逃避。