关于加强进口药品管理有关问题的通知
国家药监局
关于加强进口药品管理有关问题的通知
2000年10月28日 国家药品监督管理局
各省、自治区、直辖市药品监督管理局,各口岸药品检验所:
为进一步加强进口药品口岸报关和报验的管理,打击药品走私活动,确保进口药品的质量和人民用药的安全有
效,维护和促进正常药品贸易,根据《中华人民共和国药品管理法》和国家药品监督管理局《进口药品管理办法》
的规定,现将有关问题通知如下:
一、根据国务院批准的《国家药品监督管理局职能配置、内设机构和人员编制的规定》(国办发[1998]35号)
,原卫生部主管的进口药品审批管理工作已移交国家药品监督管理局。自1998年8月起,进口药品的审批管理工作已
由国家药品监督管理局全面承担。1999年4月23日,国家药品监督管理局颁发了新的《进口药品管理办法》(国家药
品监督管理局第6号令),自1999年5月1日起正式实施。至此,卫生部颁发的原《进口药品管理办法》和其它有关进
口药品的管理规定停止执行。
二、新的《进口药品管理办法》规定,进口药品必须取得国家药品监督管理局核发的《进口药品注册证》,香
港、澳门地区和台湾省生产的药品向内地销售、使用的,必须取得《医药产品注册证》,上述“注册证”式样附后
。
根据国家药品监督管理局《关于启用国家药品监督管理局进口药品注册证和进口药品注册证专用章的通知》(国
药管注[1998]第126号)的规定,卫生部原药政管理局核发的有效期内的《进口药品注册证》(或《医药产品注册证
》)可继续使用,到期后按现行进口药品管理的有关规定审批换发国家药品监督管理局《进口药品注册证》或《医药
产品注册证》。
三、国外捐赠药品、国内灾情疫情急需药品、临床特需药品、试验样品以及药品生产专用辅料等品种,必须按
照有关规定报国家药品监督管理局药品注册司审查批准,取得允许进口的批准文件后,方能办理进口报关和报验手
续。
四、任何单位以任何贸易方式进口列入《进口药品管理目录》(见附件1)HS商品编码范围的药品,海关均凭国家
药品监督管理局授权的口岸药品检验所签发的《进口药品通关单》(见附件2)及其他有关单证办理报关验放手续。《
进口药品通关单》仅限在该单注明的口岸海关使用,并实行一批一证制度,证面内容不得更改。
进口暂未列入《进口药品管理目录》的原料药的单位,必须遵守《进口药品管理办法》中的各项有关规定,主
动到各口岸药品检验所报验。使用和购买进口原料药的单位必须向供货方索要《进口药品注册证》复印件及《进口
药品检验报告书》,未经注册和检验的原料药不得作为药用。
五、进口单位必须按照《进口药品管理办法》的规定,填报《进口药品报验单》(见附件3)并将规定的其它资料
,报所在口岸药品检验所。口岸药品检验所应及时进行审查,符合要求的,签发《进口药品通关单》。原《进口药
品报验单》和《进口药品报验证明》同时废止。
六、口岸药品检验所要加强与各地海关的协调和配合,及时交流工作中发现的问题,共同做好进口药品的监督
管理工作。
七、进出境人员携带的少量自用药品,按照海关的有关规定办理。
八、医疗用毒性药品、麻醉药品、精神药品、放射性药品仍按国家有关规定进行管理。
九、本通知中的有关规定自2001年2月1日起执行。
特此通知。
附件:1、《进口药品管理目录》
2、《进口药品通关单》
3、《进口药品报验单》
国家药品监督管理局
二○○○年十月二十八日
附件1:
进口药品管理目录
税则号列 货品名称 注释
04100010 燕窝
05069090 10 虎骨 指未经加工或经脱脂等加工的
05071000 10 犀牛角
05079010 羚羊角及其粉末和废料
05100010 10 牛黄
05100010 20 猴枣
05100040 斑蝥
05100090 10 其他野生动物胆汁及其他产品 不论是否干制;鲜,冷,冻或
用其他方法暂时保藏的
05100090 90 胆汁,配药用腺体及其他动物产品 不论是否干制;鲜,冷,冻或
用其他方法暂时保藏的
09041100 10 毕拨
09061000 未磨肉桂及肉桂花
09062000 已磨肉桂及肉桂花
09070000 丁香(母丁香、公丁香及丁香梗)
09081000 肉豆蔻
09083000 豆蔻
09091010 八角茴香
09095000 小茴香子;杜松果
09102000 番红花 西红花
09103000 姜黄
12111010 鲜或干的新疆胀果甘草 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12111090 鲜或干的其他甘草 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12112010 鲜或干的西洋参 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12112020 鲜或干的野山参 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12112091 其他鲜人参 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12112099 其他干人参 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119011 鲜或干的当归 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119012 鲜或干的田七 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119013 鲜或干的党参 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119014 鲜或干的黄连 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119015 鲜或干的菊花 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119016 鲜或干的冬虫夏草 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119017 鲜或干的贝母 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119018 鲜或干的川芎 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119019 鲜或干的半夏 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119021 鲜或干的白芍 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119022 鲜或干的天麻 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119023 鲜或干的黄芪 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119024 鲜或干的大黄、籽黄 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119025 鲜或干的白术 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119026 鲜或干的地黄 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119027 鲜或干的槐米 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119028 鲜或干的杜仲 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119029 鲜或干的茯苓 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119031 鲜或干的枸杞 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119032 鲜或干的大海子 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119033 鲜或干的沉香 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119034 鲜或干的沙参 不论是否切割,压碎或研磨
成粉
12119049 10 药料用麻黄草粉
12119049 20 药料用麻黄草
12119049 90 其他主要用作药料的鲜或干的植物 包括其某部分,不论是否切
割,压碎或研磨成粉
12123011 苦杏仁
13021990 91 供制医药用麻黄浸膏粉
13021990 92 供制医药用麻黄浸膏
29242910 对乙酰氨基苯乙醚(非那西丁)
29242920 对乙酰氨基酚(扑热息痛)
29329990 20 紫杉醇
29331920 安乃近
29371010 垂体(前叶)或类似的激素
29371090 垂体(前叶)或类似激素的衍生物
29372100 可的松、氢化可的松等 包括脱氢皮(质甾)醇
29372210 地塞米松
29372290 其他肾上腺皮质激素的卤化衍生物
29372910 其他肾上腺皮质激素
29372990 其他肾上腺皮质激素的衍生物
29379100 胰岛素及其盐
29379200 雌(甾)激素及孕激素
29379900 其他激素及其衍生物等 包括其他主要用作激素
族化合物
29381000 芸香苷及其衍生物
29391000 鸦片碱及其衍生物以及它们的盐
29392100 奎宁及其盐
29392900 其他金鸡纳生物碱及其衍生物、盐
29393000 咖啡因及其盐
29394100 10 麻黄碱(麻黄素,盐酸麻黄碱)
29394100 20 硫酸麻黄碱
29394100 30 消旋盐酸麻黄碱
29394100 40 草酸麻黄碱
29394100 90 麻黄碱盐
29394200 10 伪麻黄碱 伪麻黄素,盐酸伪麻黄碱
29394200 20 硫酸伪麻黄碱
29394200 90 假麻黄碱盐 D-2-甲胺基-1-苯基丙醇
29394900 10 盐酸甲基麻黄碱
29394900 20 消旋盐酸甲基麻黄碱
29394900 90 其他麻黄碱及其盐
29395000 茶碱和氨茶碱及其衍生物、盐
29396100 10 麦角新碱
29396100 90 麦角新碱盐
29396200 10 麦角胺
29396200 90 麦角胺盐
29396300 10 麦角酸
29396300 90 麦角酸盐
29396900 其他麦角生物碱及其衍生物 包括它们的盐
29397000 烟碱及其盐
29399010 番木鳖碱(士的年)及其盐
29399020 可卡因及其盐
29399090 天然或合成再制的生物碱等 包括生物碱的盐、醚、酯及
衍生物
29400000 化学纯糖,糖醚、糖酯及其盐 蔗糖、乳糖、麦芽糖、葡萄
糖、编号29.37-2939产品除外
29411011 氨苄青霉素
29411012 氨苄青霉素三水酸
29411019 氨苄青霉素盐
29411091 羟氨苄青霉素
29411092 羟氨苄青霉素三水酸
29411093 6氨基青霉烷酸(6APA)
29411094 青霉素V
29411095 磺苄青霉素
29411096 邻氯青霉素
29411099 其他青霉素或衍生物及其盐 包括具有青霉烷酸结构和青
霉素衍生物及其盐
29412000 链霉素及其衍生物、盐
29413011 四环素
29413012 四环素盐
29413020 四环素衍生物及其盐
29414000 氯霉素及其衍生物、盐
29415000 红霉素及其衍生物、盐
29419010 庆大霉素及其衍生物、盐
29419020 卡那霉素及其衍生物、盐
29419030 利福平及其衍生物、盐
29419040 林可霉素及其衍生物、盐
29419051 7氨基脱乙酰氧基头孢烷酸 包括7氨基头孢烷酸
29419052 头孢氨苄及其盐
29419053 头孢唑啉及其盐
29419054 头孢拉啶及其盐
29419055 头孢三嗪(头孢曲松)及其盐
29419056 头孢哌酮及其盐
29419057 头孢噻肟及其盐
29419058 头孢克罗及其盐
29419059 其他先锋霉素及其衍生物 包括它们的盐
29419060 麦迪霉素及其衍生物 包括它们的盐
29419070 乙酰螺旋霉素及其衍生物 包括它们的盐
29419090 其他抗菌素
29420000 其他有机化合物
30012000 10 其他野生动物腺体、器官及分泌物
30012000 90 其他腺体、器官及其分泌物提取物
30019010 肝素及其盐
30019090 10 蛇毒制品 供治疗或预防疾病用
30019090 20 其他未列名的动物制品 供治疗或预防疾病用
30019090 90 其他未列名的人体制品 供治疗或预防疾病用
30021000 抗血清、其他血份及修饰免疫制品 不论是否通过生物工艺加工
制得
30022000 人用疫苗
30029010 石房蛤毒素
30029020 蓖麻毒素
30029090 10 治病、防病或诊断用动物血制品
30029090 90 人血、其他毒素等 包括培养微生物(不包括酵
母)及类似产品
30031011 氨苄青霉素 未配定剂量或非零售包装
30031012 羟氨苄青霉素 未配定剂量或非零售包装
30031013 青霉素V 未配定剂量或非零售包装
30031019 其他青霉素 未配定剂量或非零售包装
30031090 其他含有青霉素或链霉素的混合药 未配定剂量或非零售包装,
混合指含两种或两种以上成分
30032011 头孢噻肟 未配定剂量或非零售包装
30032012 头孢他啶 未配定剂量或非零售包装
30032013 头孢西丁 未配定剂量或非零售包装
30032014 头孢替唑 未配定剂量或非零售包装
30032015 头孢克罗 未配定剂量或非零售包装
30032016 头孢呋辛 未配定剂量或非零售包装
30032017 头孢三嗪(头孢曲松) 未配定剂量或非零售包装
30032018 头孢哌酮 未配定剂量或非零售包装
30032019 其他头孢菌素 未配定剂量或非零售包装
30032090 含有其他抗菌素的混合药品 未配定剂量或非零售包装,
混合指含两种或两种以上成分
30033100 含有胰岛素的混合药品 不含抗菌素且未配定剂量或
非零售包装,混合指含两种或
30033900 其他含编号29.37激素等的混合药 不含抗菌素且未配定剂量
或非零售包装,混合指含两种
30034010 含奎宁或其盐的混合药品 未配定剂量或非零售包装,
混合指含两种或两种以上成分
30034090 含其他生物碱及衍生物的混合药品 但不含抗菌素及编号29.37
的激素或其他产品
30039010 含磺胺的混合药品 未配定剂量或非零售包装,
混合指含两种或两种以上成分
30039090 10 含紫杉醇的混合药品 未配定剂量或非零售包装,
混合指含两种或两种以上成分
30039090 90 含其他未列名成份混合药品 未配定剂量或非零售包装,
混合指含两种或两种以上成分
30041011 氨苄青霉素制剂 包括制成零售包装
30041012 羟氨苄青霉素制剂 包括制成零售包装
30041013 青霉素V制剂 包括制成零售包装
30041019 其他已配剂量青霉素制剂 包括制成零售包装
30041090 已配剂量含有青霉素或链霉素药品 包括制成零售包装
30042011 已配剂量头孢噻肟制剂 包括制成零售包装
30042012 已配剂量头孢他啶制剂 包括制成零售包装
30042013 已配剂量头孢西丁制剂 包括制成零售包装
30042014 已配剂量头孢替唑制剂 包括制成零售包装
30042015 已配剂量头孢克罗制剂 包括制成零售包装
30042016 已配剂量头孢呋辛制剂 包括制成零售包装
30042017 已配剂量头孢三嗪(头孢曲松)制剂 包括制成零售包装
30042018 已配剂量头孢哌酮制剂 包括制成零售包装
30042019 其他已配剂量头孢菌素制剂 包括制成零售包装
30042090 已配剂量含有其他抗菌素的药品 包括制成零售包装
30043100 已配剂量含有胰岛素的药品 不含抗菌素,包括零售包装
30043200 已配剂量含肾上腺皮质激素的药品 不含抗菌素,包括零售包装
30043900 已配剂量含有其他激素等的药品 不含抗菌素,包括零售包装
30044010 已配剂量含有奎宁或其盐的药品 不含抗菌素及编号29.37的
激素或其他产品,包括零售包装
30044090 10 麻黄碱盐类单方制剂 指盐酸(伪)麻黄碱片,盐酸
麻黄碱注射剂,硫酸麻黄碱片
30044090 90 已配剂量含有其他生物碱等的药品 不含抗菌素及编号29.37的
激素或其他产品,包括零售包装
30045000 已配剂量含有维生素等的其他药品 包括含有编号2936所列产
品的,包括零售包装
30049010 已配剂量含有磺胺的药品 包括零售包装
30049020 含联苯双酯的药品 包括零售包装
30049051 10 含濒危动植物成分的中药酒 已配定剂量或零售包装
30049051 90 含其他成分的中药酒 已配定剂量或零售包装
30049052 片仔癀 已配定剂量或零售包装
30049053 白药 已配定剂量或零售包装
30049054 清凉油 已配定剂量或零售包装
30049059 10 含濒危动植物成分的中式成药 已配定剂量或零售包装
30049059 90 含其他成分的中式成药 已配定剂量或零售包装
30049090 10 含濒危野生动植物成分的药品 已配定剂量或零售包装,不
含紫杉醇
30049090 20 含紫杉醇成分的药品 已配定剂量或制成零售包装
30049090 90 其他已配定剂量的药品 包括零售包装
30063000 X光检查造影剂,诊断试剂
30064000 牙科粘固剂及其他牙科填料 包括骨骼粘固剂
30065000 急救药箱、药包
30066000 以激素等为基本成分的化学避孕药
附件2:
进 口 药 品 通 关 单
编号:
┌─────────────────────────────────┐
│ │
│ 海关: │
│ │
│ 根据国家药品管理的有关规定,下列进口药品已 │
│ 接受报验,请予以办理报关手续。 │
│ │
│ 申请进口单位:▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 报验单位:▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 原产国(地区):▁▁▁▁进口口岸:▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 注册证号:▁▁▁▁▁▁HS商品编码:▁▁▁▁ │
│ │
│ 合同号:▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 进口药品名称:▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 剂型:▁▁▁规格:▁▁▁包装种类:▁▁▁▁ │
│ │
│ 进口数量:▁▁▁▁▁(公斤)价值:▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 备注:▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁▁ │
│ │
│ 本通关单证明自签发之日起30日内有效,过期须重新 │
│ 办理。 │
│ │
│ │
│ │
│ 药检所(印章) │
│ │
│ │
│ 签发日期: 年 月 日 │
└─────────────────────────────────┘
说明:1、提货时如发现残损,应向港口商品检验检疫机构申请鉴定。
2、海关放行后的进口药品,必须经发证药品检验所检验合格后,才能调拨、使用。
3、本证明由国家药品监督管理局统一印制,一式三份,本所存(黑),交海关(红),报验单位存(绿
)。
附件3:
进 口 药 品 报 验 单
HS商品编码:
┌────┬───────────┬────┬────────────┐
│ │中文: │ │中文: │
│药品名称├───────────┤商品名 ├────────────┤
│ │英文: │ │英文: │
├────┼───┬───┬───┼────┼──┬─────┬───┤
│剂型 │ │规 格│ │包装规格│ │药品有效期│ │
├────┼───┼───┼───┼────┼──┼─────┼───┤
│注册证号│ │合同号│ │检验标准│ │ 索赔期 │ │
├────┼───┼───┼───┼────┼──┼─────┼───┤
│货物数量│ │件 数│ │ 批号 │ │货物价值 │ │
├────┼───┼───┼───┼────┼──┼─────┼───┤
│发货港 │ │发 货│ │运输工具│ │航/班次 │ │
│(地) │ │日 期│ │ │ │ │ │
├────┼───┼───┼───┼────┼──┼─────┼───┤
│到岸港 │ │到 岸│ │到岸海关│ │ 存 货 │ │
│(地) │ │日 期│ │ │ │ 地 点 │ │
├────┼───┴───┴───┴────┴──┼─────┼───┤
│生产厂商│ │ 国 家 │ │
├────┼───────────────────┼─────┼───┤
│发货单位│ │ 国 家 │ │
├────┼────┬────────────┬─┴─────┼───┤
│ │名 称 │ │《药品经营企业│ │
│ │ │ │许可证》证号 │ │
│ 收 ├────┼────────────┼───────┴───┤
│ 货 │地 址 │ │ │
│ 单 │ │ │ │
│ 位 ├────┼───┬───┬────┤ 公章 │
│ │联系人 │ │电话 │ │ │
│ │ │ │ │ │日期: 年 月 日 │
├────┼────┼───┴───┴────┼───────┬───┤
│ │名 称 │ │《药品经营企业│ │
│ │ │ │许可证》证号 │ │
│ 报 ├────┼────────────┼───────┴───┤
│ 验 │ │ │ │
│ 单 │地 址 │ │ │
│ 位 │ │ │ 公章 │
│ ├────┼────┬───┬───┤ │
│ │联系人 │ │电 话│ │日期: 年 月 日 │
├────┼────┴────┴───┴───┴───────────┤
│ │ │
│ 所 │□1.《进口药品注册证》 □2.《药品经营企业许 │
│ │ 复印件; 可证》复印件; │
│ 附 │ │
│ │□3.产地证明原件; □4.购货合同副本; │
│ 资 │ │
│ │□5.装箱单、运单、货运发票; □6.出厂检验报告书; │
│ 料 │ │
│ │□7.中、英文说明书和样品; □8.其它有关资料。 │
└────┴─────────────────────────────┘
(请注意背面“注意事项”) 国家药品监督管理局制
注 意 事 项
1.本表由报验单位填写,一式二份;报验单位和收货单位需在指定“印章”处盖章。
2.香港或其它地区转口的进口药品,需同时呈报进口香港或其它地区时的购货合同、装箱单、运单和货运发票等。
3.“检验标准”为《进口药品注册证》载明的质量标准和编号。
4.“货物数量”指以《进口药品注册证》载明的包装规格为基本单位的货物总数,如: 盒数、瓶数、公斤数等。
论行政垄断的规制与救济制度的完善
作者简介: 赵庆庆 女 1980年10月出生 现为厦门大学法学院02级经济法专业研究生,研究方向 竞争法
摘要:行政垄断阻碍市场竞争的发展,不符合政府依法行政的要求,必须受到规制,受到行政垄断侵害的对象能够获得救济。本文论述了制定《反垄断法》这个基本法,在其中规定行政垄断,分配行政垄断的执法权力,确立对抽象行政垄断行为的有限的司法审查,并说明了行政垄断的法律责任形式、国家赔偿和豁免制度。
关键词:行政垄断 规制 救济 《反垄断法》 司法审查 责任 国家赔偿 豁免
建立系统有效的行政垄断的规制与救济制度,一方面要充分发挥现有法律的作用并加以完善,一方面根据国情和借鉴国外经验,在法学理论的指导下不断实践,在制度上有所创新和突破。
一、行政垄断与反垄断法立法模式
有学者认识到行政垄断规制的特殊性,对行政垄断规制的立法模式提出了建议,认为如果突破既有各国家反垄断法成熟的立法体例,把行政垄断行为一部分或重要部分放在反垄断法中进行规范,那么,所制定的反垄断法就会带有浓厚的行政法味道,失去“经济法学的核心”的本来面目。相反,如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法,则可以既达到规范行政垄断之目的,又不致使反垄断法成为经济行政法 。
还有学者认为,一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系,因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的,对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为,这种行为因侵犯了其他市场主体权利,也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看,由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系;抽象地看,因垄断行为破坏了正常的竞争秩序,妨碍了社会经济的发展进步,侵害了不特定的多数人的利益,所以,反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系,也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系,将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关(或包括)其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为,从表面上看,这一行为和经济垄断一样,都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利,但是,因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权,明显缺乏法律支持甚至公开违法,所以,这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看,行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益,由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系;抽象地看,行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系,以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系,还是经营者和社会公共利益之间的关系,都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断,调整经营者和经营者之间的竞争关系,保护经营者、消费者和社会公共利益,主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断,如再通过行政权来制止,则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据,被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能,从这一角度讲,反垄断法具有约束行政机关的功能,而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象 。
我们认为这样的观点有一定道理,立法应该保持法律部门的相对独立性、法律体系的平衡和与法学理论的和谐,经济法被认为是调整国家和公民、法人和其他社会组织经济关系的法律,这也是主张经济法独立的基础,如果作为“经济法核心的反垄断法”对行政垄断进行规制会产生一个理论矛盾,即经济法也调整国家(反垄断机关)和国家(行政垄断主体)关系。对此必须做出合理的解释,可能需要对理论进行修正。
但是我们也认为,好的立法不必宥于既定的立法模式,更不必刻意符合理论逻辑的需要,关键是符合实际并有效解决问题,否则,无疑是“画地为牢”。问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断,而是如何建立、完善、协调法律制度,用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断,突破既有反垄断法模式,结合我国实际并吸收它国立法经验的基础,探求规制行政垄断的方法。
我们认为《反垄断法》确实是规制行政垄断的良好契机和载体。首先,从立法宗旨和目的上看,行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象,这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济的发展的目的。其次,从立法技术上看,有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方,如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定,一定程度上可以节约立法资源,并实现法律制度的协调。最后,从立法过程看,一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序,需要相当的时间,各法律之间也存在着争取立法资源和机会,那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题,行政垄断的有些问题虽然可以在有关行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律中解决,但修改法律也要符合经济性原则,通常都是要有一定质和量的变化的,这样,法律的修改有全局性,在行政垄断之外还有其他问题需要修改法律来解决,而立法者对这些问题与行政垄断的看法可能不同,立法进程可能不一致,因此希望通过未来修改这些法律来对完善规制行政垄断的制度需要相当的时间,所以,行政垄断搭上《反垄断法》制定的这一班车是十分实际的。
各国反垄断法的立法和实践在各自不同的政治体制、经济条件和法律文化等因素的影响下形成自己的特点,如美国以反托拉斯为特色,德国以反卡特尔为特色,我国则可能以反行政垄断为特色。
二、确立《反垄断法》的基本法地位
建立权威性的反垄断法律,确立《反垄断法》的基本法地位是建立有效反垄断制度的关键。
首先,政府干预经济、限制竞争的有些行为是合法的,不属于反垄断法规制的对象。
一方面,《反垄断法》作为基本法可以对政府干预经济、限制竞争的权力作出保留规定,作为合法干预经济、限制竞争的有效依据。
另一方面,根据《立法法》的规定,国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署合具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市、较大的市(省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市)在法定权限范围制定与上位法一致或不与上位法冲突的部门和地方规章。部门和地方立法是以地方利益最大化为目标的,制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主体之间的权力和利益关系,反映国家的政治体制、中央和地方的权利义务关系。《反垄断法》作为基本法就应该是这样一个平衡点,是部门和地方立法的依据,部门和地方立法必须在此基础上兼顾其他利益主体的利益,谋求自己的利益,不能与《反垄断法》相违背。比如美国的反垄断法是联邦法,具有高位阶的法律效力,美国各州虽有权制定本州的市场竞争规则,但它们却不能使企业的行为由此背离谢尔曼法和联邦的其他竞争法律
其次,有些部门和地方立法构成行政垄断,但是鉴于国情,目前的司法体制没有(未来的也不会)赋予法院对此审查的权力,这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由有权机关进行审查。进而依据这些法规和规章的下级或内部的部门的垄断性的行政行为也似乎就有了有效的“法律依据”,得不到规制。
所以,需要制定《反垄断法》这个基本法,根据《立法法》 ,在判定这些行政行为(无论具体行政行为还是抽象行政行为)法院可以直接依据《反垄断法》,直接确认该行政垄断行为的违法性,回避这些行为的“法律依据”的有效性问题,避免司法权和立法权的冲突。而且《反垄断法》本身还将成为有权机关审查这些“法律依据”有效性的依据之一。反垄断法的基本法地位的确立,作为行政复议机关审查具体行政行为合法性的依据。
第三,《行政诉讼法》规定人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其人身、财产权的具体行政行为提起的诉讼,该法具体列举了7种具体行政行为,并概括规定了“其他”人民法院认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为,由法院裁量。但是,我国司法制度并没有建立在与行政制度相区分的原理基础上,司法权至今严重的行政化。既然司法体制决定法院不能与政府分离,那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能够明确告诉政府:法院受理这个案件是法律明确规定了的 。那么根据“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”,《反垄断法》将成为人民法院受理行政诉讼案件的法律依据 。
第四,反行政垄断的制度在许多问题上必将有许多方面的创新,要突破现有的权力机关、行政机关和司法机关之间的权力分配模式,要适应这样的变化,相应的法律,特别是一些基本法如行政法、行政诉讼法要做修改,在这些法律修改之前,由《反垄断法》这个基本法对这些问题作出规定,根据相同效力层次的法律之间新法优于旧法的原则,能够实现这些问题上法律制度的创新,从立法技术而后进程上看,这样比较实际。
第五,鉴于行政垄断问题在我国的普遍性,有必要在《反垄断法》这部以反对垄断,维护竞争为目的的法律中明确提出行政垄断并加以界定,适应需要建立新的法律制度并与既有相关法律配合,这样不但明示了反行政垄断的法律制度,而且也有利于社会各方面了解和运用。
第六,根据宪法,只有基本法才能规定犯罪与刑罚,如果我们要在专门的反垄断法中规定垄断罪,就必须确立该法的基本法地位。
另外,反垄断法中明确列举行政垄断的表现形式,反垄断执法机构能够据此对行政行为的合法性作出判断,具有行政职权的机关和组织也能够据此明确合法与非法的界限,预见其行为的后果。
三、行政垄断执法权力的分配
国家机关的设置是以“事”为基础的,机构因处理一定“事”的需要而建立,处理“事”需要一系列相应的权力,国家机构就是这些权力的载体。法律在处理行政垄断时同样需要赋予相应机关相应的权力,有些权力为既有的机关享有,有些权力需要在有关机关之间进行调整,有些新的权力需要赋予一定既有的机关,而有些权力需要创设新的机关来行使。
经济垄断在我国刚刚出现并有迅速发展的势头,国家对经济垄断本来没有法律规制,需要由法律确立国家对经济垄断干预的权力,并把这些权力配置到一定的国家机构,在这个过程中,国家的工商行政机关取得了处理经济垄断的权力,但是根据经济形势的发展,工商行政管理部门不能完全承担起反经济垄断的责任,所以学术和实践都在探索更好的执法权力分配模式、执法机构的设置和执法权力的内容。但是我们认为这些都不适合行政垄断的规制,原因是,这些是笼统地针对垄断的,或者更准确地说是针对经济垄断的。前面分析了区分行政垄断和经济垄断的必要性,认识到二者在诸多方面的区别,所以我们认为反垄断执行机构的模式必然是不相同的,不能简单地用一种模式来概括经济垄断和行政垄断的执行机构。
针对行政垄断,需要对行政垄断进行监督、检查、调查、检察、审察、决定、诉讼、审判等,与这些活动相对应的有一定的权力,有些权力已经在相应的机关存在,有些权力需要《反垄断法》予以创立并根据实际需要赋予一定的既存或新设立的机关。我们认为这些新建立的权力都可以恰当地赋予行政系统内部的有关机构和权力机关,不用另外建立专门的行政机构、权力机关内部的机构或所谓准司法机构,关键是要完善这些权力行使的激励机制、程序和保障机制,充分发挥既有机构的作用。
比如,虽然按照法律的规定,行政垄断的监督检查部门是上级机关,工商行政管理机关没有一般性的监督检查权,但是实践中,许多工商行政管理机关在现行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正当竞争法》的规定,行政垄断的检查监督部门是上级机关,工商行政管理机关没有监督检查权。宥于上级机关的执法意识、知识和责任感,以及模糊的执法程序,上级机关往往对行政垄断查处不力。而工商行政管理机关作为监督市场的综合性执法机关和反不正当竞争的主要执法机关,出于维护竞争秩序的强烈责任感,通常对行政垄断行为主动进行调查,在查清事实后提请或者建议行为者的上级机关依法处理,引起各方的注意,启动解决问题机制,减小由行政垄断复杂性带来的解决过程中的巨大阻力。黑龙江省的工商行政管理机关的做法是:(1)紧紧依靠地方党委和政府的领导和支持。在查处此类案件中,工商行政管理机关及时向当地党委和政府汇报、沟通,争取领导的支持,并最后由政府发文解决问题。(2)与法制、司法等部门密切配合、合作,及时制止限制竞争行为,并在必要时向法院通报情况,使因限制竞争行为导致的国家赔偿问题得到圆满解决,将问题处理得全面彻底。(3)充分发挥舆论宣传作用,营造正当竞争的良好氛围。
我们认为在行政垄断执法权力的分配模式中,未来可能最具创新的地方应该是赋予抽象行政垄断的相对人诉权,使个人获得“执法权力”,使法院有权对抽象行政垄断进行司法审查权。
四、抽象行政垄断行为有限的司法审查
德国学者David J.曾经指出“(反垄断法)其地位是宪法性的——张扬基本价值和保护基本权利,以及至少通过司法和行政执法平分秋色的方式进行实施”,“没有司法审查,那么行政法治等于一句空话,个人自由合权利就缺乏保障。司法审查不仅在其应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力” 。一个成熟的行政法体系应当包括行政机关对其行为无最后发言权并且公民能够通过一个独立的法庭对行政机关的行为之合法性提出异议 。法院有两大职能,第一个职能是执法职能,即普通的民事合刑事审判职能 。第二职能,即对行政机构实施司法控制。司法审查制度的作用和意义在于通过法院受理相对人的起诉,促进行政机关依法行政,来保障和救济相对人的合法权益 。
行政权力要接受法律、权利及其他公权力的制约。司法审查体现和实现了对行政权力的监督。
首先,司法审查能够防止政府以“正当”为理由为借口来掩盖其不法和不当的行政行为。
行政权力虽然代表公共利益,但是易受到各种影响,其处理问题的态度有鲜明的倾向性,往往只注意其职务本身所适用的法律规范,可能忽视其他方面的法律,以及法律整体的有机联系和协调,经常具有短期性和局部性,更加强调效率。而且由于政府关心自己的目标和效率,经常又不顾公共和国家利益,行政体系内部存在官僚层级式的服从性。这样,其行政的“正当性”背后是“不正当性”。这种情况下,行政体制的内部监督往往不能协调行政与公共利益和行政与相对人之间的关系。
与此相对,司法具有中立性,法官比行政官受到较少的干扰,法官遵循法律理念,在个案中实现法律,从法律整体考虑行政行为是否合法,不是只考虑某机关所适用的法律及其行政事实。
司法的价值趋向公平优先,能够更好地保护诉讼当事人的权利,“为法律是从”是其本质表现。
其次,司法的组织和程序为行政权的监督提供了更强的合法、公正性的保障。
最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征,即使是在“依法行政”的现在,司法人员的职业化要求远比行政人员高。行政内部的监督缺乏参与性和互动性,受监督的行政行为的相对人在监督程序中没有法定地位,没有权利和义务,不能充分表达自己的意见,推动监督程序。而司法程序具有交互性(公开和辩论),双方当事人在其中有法定的权利和义务,法院“兼听而明” 。“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由” 。
第三,司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。
行政权力和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相对人利益。必须赋予与国家利益相对立的私人利益法律上的请求权,司法审查把行政权力对公民的责任作为重点,而不仅仅看中行政权力对国家和社会的责任。这些相对人向法院对抽象行政行为提起行政诉讼,通过司法审查维护自己的权利。
第四,司法审查能经济地、有效地发现和纠正违法的抽象行政行为。
行政系统的内部的监督和权力机关的外部监督都面临一个难题,就是如何发现违法的抽象行政行为和激励监督机关对行政权力监督的主动性。行政系统内部上级对下级的行政行为并不是全部掌握的,常常要等抽象性行为产生的结果——规范性法律文件付诸实施,产生了负面影响,甚至是群众反映强烈时,才发现问题,监督具有滞后和被动性,而且由于利益的一致性,也往往缺少监督的积极性,权力机关的外部监督也是这样。但是,司法审查是由行政行为的相对人通过诉讼启动的,由于相对人的切身利益与违法的抽象行政行为密切相关,对行政行为的利弊效果最敏感,所谓“春江水暖鸭先知”,也最有纠正违法行政行为的积极性。
同时,进行行政系统的内部监督和权力机关的外部监督需要行政和权力组织体制内部层级式的相应的机构负责监督的工作,这样即使不设立新的机构而利用原有的机构,这些机构的工作能力能否承担起这样的工作也不一定,而如果另建立机构负责监督,必然会引起官僚机构的膨胀,与既有机构之间权责的矛盾。