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浅析罚金刑问题/姜永辉

时间:2024-07-12 08:15:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8803
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浅析罚金刑问题

一、 罚金的概念、特征及其适用价值
罚金,是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
1、首先,罚金是一种财产刑,犯罪的多样化决定了刑罚的多样化。如生命刑、自由刑、财产刑等等。我国刑法第三十四条明确规定,罚金刑属附加刑的范畴。但罚金刑仍然具有国家强制性,适用对象特定性等刑罚的基本特征。单就罚金而言,同样属于给予犯罪的刑罚处罚。
2、罚金以强制缴纳一定数额的金钱为内容,具有专一性。实质为国家剥夺犯罪分子对部分金钱的所有权。
3、罚金的适用主体只有作为审判机关的人民法院,罚金作为刑罚的一种,其他任何机关都无权对他人或单位适用。
4、罚金只能对触犯刑律的自然人或法人单位适用。其刑罚性质,决定了罚金刑的适用范围,对于触犯刑律的从事一般违法行为的人,则只适用相应的非刑罚方法。
近些年来,关于罚金刑的利弊优劣的争论在世界各国的法学界众说纷纭。但其适用仍然被世界各国特别是发达国家广泛运用,发挥着不可估量的作用。
(一) 罚金刑是惩罚和抑制贪利型犯罪人的有效手段。
随着我国经济的不断发展,贪利型犯罪率逐年上升。对该类犯罪分子处以自由刑是不足以遏制其再犯的,“坐牢一时,享乐一世”的想法只有通过罚金的实施,剥夺其继续犯罪的资本来进行毁灭性的打击,使刑罚的特殊预防功能发挥到最大效应。
(二)罚金刑符合刑罚经济原则,司法活动也同其他经营活动一样,不能脱离成本与效益,不能违背社会生产和发展的基本规律,对犯罪情节相对轻微的有可能判处短期自由刑的一些犯罪分子,因刑期短,不足以改造好的犯罪分子,单处以罚金刑,给其在经济上沉痛打击的同时又能减轻国家为改造犯罪要支付的不必要的支出,增加财政收入,从而获取最大的社会效益和司法效果,有效防止和控制犯罪。
(三)罚金刑可避免犯罪人在狱中恶性交叉感染,短期自由刑是将犯罪人关押在监狱或看守所内,与形形色色的犯罪人相处在一起,很容易造成恶性交叉感染,相互交流犯罪“经验”,传习犯罪,违背刑罚教育改造的初衷。与之相反,罚金刑不剥夺犯罪人的人身自由,对犯罪人不实行关押,就能有效地避免此种情况的发生,特别是在青少年犯罪中,对保护未成年人的健康成长有着不可小视的作用。
(四)罚金刑是惩罚法人犯罪的最佳手段。法人同自然人不同,是具有法律拟制性的主体,无生命和自由可言,更没有承受生命刑和自由刑的资格。世界各国普遍对法人犯罪实行双罚制,既处罚犯罪的直接责任人,又处罚犯罪法人。同自然人相比,法人虽没有生命,,但具有一定数量的财产,罚金这种财产刑对犯罪法人的适用成为处罚其犯罪的最佳方法,也是我国处罚犯罪法人的唯一的刑罚方法。
(五)罚金具有可附加性,我国刑法明文规定“罚金属附加刑”,具有附加性,均可与自由刑,生命刑并科适用。正因为罚金刑的附加性,才为大范围的适用罚金刑提供了可能。
二、罚金刑与行政罚款及赔偿损失间的区别
首先,罚金刑与行政罚款有着本质的区别,罚金是人民法院对犯罪分子适用的一种刑罚方法,是由法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚方式;罚款是由有关行政机关对于不构成犯罪的一般违法者所适用的一种行政处分,如公安机关对违反《治安管理处罚法》的罚款,海关、税务、工商行政管理部门对违反海关法规、税收法规和工商行政管理法规的罚款等等。可见罚金与行政罚款两者的主要不同在于:性质不同、适用机关不同和适用的对象不同。
其次,罚金与赔偿经济损失也是不同的。在民事、经济法律关系上的赔偿经济损失,是指由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处分外,并应根据情况判处赔偿经济损失。如因伤害而由犯罪分子付给被害人的医疗费或一定的生活费、误工费等等。但这是属于刑事案件中的附带民事赔偿的问题,这附带的民事赔偿其性质也不是刑罚,而是一种非刑罚处理方法。刑法第三十七条规定的赔偿损失是人民法院对犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的人,在可以免予刑事处罚的情况下,根据案件的不同情况所作出的非刑罚处理方法中的一种。责令免予刑事处分的被告人对遭受经济损失的被害人给予的赔偿。其性质也是一种刑事附带民事的强制方法,而不是刑罚方法。上述非刑罚方法赔偿的金钱都直接交给被害人,而不像刑罚方法中的一律上缴国库。
三、罚金刑的历史发展及新刑法中罚金刑的适用
罚金刑在我国渊源于唐虞的“金作赎刑”,从《尚书、舜典》中“象以典刑,流宥五刑,扑作教刑,金作赎刑……”到《管子》的“过罚以金”,都是对一些轻微犯罪以及某种身份的犯罪适用,并具有浓郁的赎刑色彩,经历了赎罚合一 及相互交织的时期。
随着货币的产生,商品交换的日益发展,当代资本主义经济的发展,各国刑法从重视犯罪个体的惩罚向刑法调整效应转化,各国在立法及司法实践中将罚金刑提升到了一个新的高度,如:1971~1975年的日本,法院适用罚金刑占刑事判决总数的96%以上。
我国由于从半殖民地、半封建社会脱胎而来,破碎的经济形式,守旧的经济观念及法律制度和司法实践中都未给予足够的重视,甚至有些旧的法学思想将西方国家中的罚金刑适用率高与资本主义制度联系起来。以至1979年刑法典中罚金刑条款只有20条,占分则条款的19.1%,而司法实践中由于“以钱买刑”的传统观念的影响,罚金的适用更是甚微。
随着新中国改革开放的逐步深入及经济建设的快速发展,刑罚观也随之发生变化,由产品经济的刑罚观向商品经济的刑罚观转变,由执行政治职能向执行经济职能的刑罚观转变,由个人刑罚观向法人刑罚观转变。1997年修订后的刑法,广泛地制定罚金刑,刑法分则351条中涉及罚金刑适用的条款达182条375处之多(八个修正案又有增加),占分则条文的51.8%,充分体现了罚金刑的广泛性。这是我国刑事立法进一步健全的标志,也是我国民主法制建设的又一里程碑。其表现在:“1997刑法”不但在分则中,而且在总则中规定了强制缴纳罚金的规定。“1997刑法”第五十三条规定“罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳,期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴,如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或免除。”也由此可见,对罚金的执行,我国的司法制度分为四种情况:一是限期一次缴纳;二是限时间分期缴纳;三是强制缴纳;四是酌情减少或免除缴纳。充分体现了罚金刑的刑罚强制性。更进一步说明了罚金的执行不受时效的限制,即必须缴纳的刑罚处罚性;另外,在罚金刑适用方式上,修订后的刑法在法律条款中除少数系单独选择适用外,并科罚金刑克服了刑法中“可以”性弹性条款,对犯罪分子适用自由刑的同时,必须同时适用罚金刑,司法人员没有自由裁量的余地。
所以,我国“1997刑法”中扩大罚金刑的适用不但是现代刑罚轻缓化的体现,也是随着经济的不断发展,逐渐适应犯罪形式由单一的自然人一般违法行为向自然人贪利型犯罪及单位经济犯罪等新的犯罪形式转化的强烈要求。更是刑罚结构体制改革的体现。19世纪开始,曾一度占据刑罚宝座的身体刑和死刑逐渐被自由刑所代替。而今天,伴随着罚金刑适用率的大幅度提高,以自由刑为主的刑罚体系又向着自由刑和财产刑并重的刑罚体系转变。我国刑法正适应世界发展的总趋势,大胆地调整刑罚结构,扩大了罚金刑的使用。
四、我国罚金刑适用过程中存在的问题
罚金这种刑罚方法在具体适用时,刑法有的条款规定可以单独适用,如故意毁坏公私财物罪等,单处罚金一般只适用于轻微的犯罪。有的条文规定只能并科处罚,如伪造有价证券罪、赌博罪等等。并处罚金一般适用于较重的犯罪。还有的条文规定既可以单处罚金也可以并处,如盗伐、滥伐林木罪,窝赃、销赃罪等。现行法律规定可以适用罚金刑主要是对那些贪财图利或者与财产有关的犯罪。同时也适用于少数妨害社会管理秩序的犯罪。如扰乱法庭秩序罪、拒不执行法庭判决裁定罪等。对于追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金,予以一定的金钱的剥夺,既体现了罪责刑相适应,不让犯罪分子在经济上占到便宜,又对这类犯罪从经济上给予必要的惩罚,剥夺其一定数量的金钱,可以摧垮他们赖以进行犯罪活动的物质能力,有利于预防犯罪。但是“1997刑法”修订后大幅度扩大了罚金刑的适用范围,在司法实践中罚金刑的运用也出现了一些新情况、新问题。以下就实践中出现的一些情况和问题作一些粗浅的分析:(一)罚金刑的数额问题。
罚金刑的数额直接标示着罚金刑的轻重,体现国家对犯罪行为人惩罚的强度,有关罚金的数额“1979刑法”在总则和分则中对其均未作规定,采取无限额罚金制。之后的单行刑事法律中出现了限额罚金制,明确规定了罚金的最高数额,如《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处5000元以下罚金,情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处1000元以下罚金……”修订后的刑法,总则中仍没有对数额作出规定,分则中对多数可适用罚金刑的罪名也未作规定,但是对有的犯罪采用了限额罚金制(如刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪)和倍比罚金罪(如刑法第二百二十五条规定的非法经营罪),虽然“1997刑法”已作出上述一些规定,但司法实践中确定罚金的数额却“问题百出”,表现为:
1、确定罚金的数额的依据不明确,法官的主观随意性过大。主要体现在现行《刑法》第五十二条之规定:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”。根据该条款,我们认为确定罚金数额的唯一依据即犯罪情节。而司法实践中恰恰相反,我们常常在审查报告和裁判文书中的说理和量刑建议部分看到这样的表述:“鉴于被告人某某的经济状况,判处罚金xx元”此类情况极其充分地表现出法官在确定罚金数额时的主观随意性,并由此导致的裁量结果的极度不平衡。
2、以罚代刑、以刑代罚的情况层出不穷,我国刑法历来反对以刑代罚或以罚代刑,但审判实践中此类情况时有发生。有资料显示,我国基层法院审判的判处罚金案件中,刑期低于法定刑期起点的高达60%以上。如黑龙江省xx市三名被告人于某、张某、王某,均无业。2005年1月三被告人以事先谋划好的骗局骗取被害人徐某现金45000元。破案后,该款全部返还失主,2005年4月,法院的判决结果是三被告人行为构成诈骗罪,均判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金三万元。当年,依据1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》及黑龙江省对诈骗案件数额的规定:“个人诈骗公私财物4万元以上的,属于“数额巨大”。而刑法二百六十六条则明确规定“诈骗公私财物,数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”。本案三被告人诈骗数额45000元,属于数额巨大范围。法院判处被告人缓刑,主刑偏轻,而罚金三万元,附加刑又相对偏重。而在另外一些案件中,特别是当案犯家境贫寒,无固定收入来源时,审判人员往往会加重案犯的刑期而选择减判甚至不判罚金。
形成上述情况的原因有许多方面,主要有(1)对罚金刑的地位认识不足,认为罚金刑是附加刑,只要主刑得当,罚金的多少关系不大。(2)近年来的罚金刑执行难问题给工作人员带来一定程度的心理压力,再加上各级法院都在强调加大案件执行力度,注重案件执结率,使得各法院在裁量罚金时不得不考虑罚金刑的可执行问题。(3)人类的怜悯本性及中国自古以来的“仁”性教育使审判人员对家境贫寒的案犯萌生恻隐之心。无论如何,法官在办案时应尊重刑法的有关规定,根据犯罪情节决定罚金数额,确定时应与该行为所处主刑协调一致,一般将罚金的数额与主刑之间确定一定的正比例关系,主刑越重,罚金数额越高,反之亦然。当然,地区之间的差异也会导致比例函数值的不同,就需要各地法院不断地摸索总结,找出适合自己的比例关系。
(二)关于未成年刑事被告人如何适用罚金问题
对于未成年刑事被告人能否适用罚金,我国现行法律并无明确规定。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定,对未成年犯罪实施刑法规定的并处,没收财产或者罚金的犯罪,应当依法判处相应的财产刑;对未成年罪犯实施刑法规定的可以并处没收财产或者罚金的犯罪,一般不判处财产刑。对未成年罪犯判处罚金刑时,应当依法从轻或者减轻判处。但司法实践中做法各异。理论界的观点也各不相同。一种观点认为,对未成年刑事被告人不适用罚金刑。理由是未成年刑事被告人无个人财产可供缴纳,在家庭中也无独立的较大份额的财产,对判处罚金势必由他人代缴,有悖于罪责刑相适应原则。另外,可能在未成年人心灵中产生“以钱赎刑”的错误印象,影响其形成正常的刑罚观念。第二种观点认为:对未成年刑事被告人是否适用罚金刑不可一概而论,应当区别对待,具体问题具体分析。被告人有自己的合法收入或已经接受了赠予、继承了遗产等个人财产可供缴纳罚金的,应判处罚金。否则,不能判处罚金。这两种观点侧重保护未成年人,有一定的积极性,但都有其弱点,即以未成年人是否有可供缴纳的财产作为是否判处罚金的依据,与刑法第五十二条规定相悖。笔者认为:我国刑法对未成年人是否适用罚金,如何适用罚金并未作限制性规定,因而对他们除适用刑法第十七条规定的可以从轻或减轻处罚外,不应有其他的关照。只有这样,刑罚才能公平、合理的实施。
(三)关于罚金刑的执行问题
罚金刑的执行问题是目前法院面临的一个共同的难题,据资料表明,罚金案件的执结率不足5%,中止执行率达到85%以上,其原因有三:1、犯罪分子在服刑期间,因行动受限客观上难于配合执行;2、被执行人与其亲属的财产之间界限模糊,难与分清,使追缴陷入僵局;3、罚金刑执行程序不明确、不顺畅、不规范致使案件久置无人问津。
要解决或缓解罚金刑执行难问题,应首先明确以下几个问题:
1、执行主体问题。目前,罚金刑的执行原则上归执行庭主管,而大量的民事、经济等案件已经使执行庭不堪重负,要想从根本上解决问题,需另辟溪径,建立主管罚金刑执行的新队伍。
2、关于罚金刑的减免问题,我国刑法第五十三条,刑事诉讼法第二百一十九条均规定了罚金刑的减免制度,但这一制度在司法实践中一直没有得到实施。要真正解决罚金刑执行难的问题,必须将刑法中规定的罚金刑减免制度落到实处。但应注意以下几点:首先,罚金刑减免要求应由被罚人向负责执行部门提出申请,并由负责执行的机关进行审查。根据我国刑法第五十三条和刑事诉讼法的有关规定,可以减免罚金刑的条件是“由于遭遇了不可抗拒的灾祸,缴纳罚金确有困难。”对此必须把握两点:第一,必须是缴纳罚金确有困难。第二,是缴纳困难确实是因不可抗拒的灾祸造成。最后,就是减免的时间一般应在案犯主刑执行完毕后提出请求。
3、罚金刑与附带民事赔偿责任及行为人其他债务的执行问题,罚金刑是对刑事被告的刑事处罚,因而必须优先得到执行,执行中有对抗案犯其他债务的优先效力。但因案犯的犯罪行为造成的民事赔偿责任,从保护受害者的原则出发,应先满足受害人的受偿权后,再执行罚金刑。
总体上说,,罚金刑之所以存在各种各样的问题,是与我国司法制度上的某些缺陷密不可分的。如审判人员的执法不严,从审判实践来看,确有一些依法应判处罚金刑的案件由于是异地作案,流窜作案,判处罚金后执行困难而没有判处罚金刑。其次,立法中也存在一定的问题,“1997刑法”中对罚金刑的修订虽扩大了罚金刑的适用范围,但有些条款过于机械地规定罚金的数额,没有考虑到我国的幅员辽阔,南北经济的不平横,以及人民生活水平的差异,也会导致罚金刑的难于执行,有些条款的规定也使法官在办案中盲目地判处罚金刑,严重影响了法院判决裁定的严肃性,也影响了罚金刑效能的发挥。
总之,扩大罚金刑的适用是世界发展的必然趋势,在依法治国的形式下不断完善的司法实践也使罚金刑的适用日趋成熟。我们应在工作过程中寻找捷径来解决罚金刑适用过程中存在的各种问题,将罚金刑的执行落到实处,保障我国司法制度的公平与公正。

作者:伊春市汤旺河区人民法院 姜永辉




北京市工程建设违法违纪行为行政处分规定

北京市人民政府办公厅


北京市工程建设违法违纪行为行政处分规定
北京市人民政府办公厅


(1999年11月9日第59次市长办公会审议通过)


第一条 为了加强对工程建设的监督管理,严肃行政纪律,惩处违法违纪行为,维护工程建设秩序,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国监察法》、《国家公务员暂行条例》及有关法规、规章,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于市人民政府及其工作部门、区县人民政府及其工作部门、乡镇人民政府的国家公务员,以及本市国家行政机关任命的其他人员。需要给予行政处分的,分别由任免机关或者行政监察机关决定。
前款规定以外的本市其他国家工作人员违反工程建设的法律、法规、规章,需要给予处分的,由其所在单位或者上级机关参照本规定执行。
第三条 国家公务员和国家行政机关任命的其他人员利用职务或者工作上的便利,在工程建设中违法违纪的,依据本规定给予行政处分。行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
第四条 国家公务员以及国家行政机关任命的其他人员利用职务或者工作上的便利,有下列行为之一的,给予警告或者记过处分;情节严重的,给予记大过、降级或者撤职处分:
(一)授意或者强令审批机关违反有关规定办理审批手续,或者指使、纵容下级违法建设的;
(二)指使选择或者指定工程承包单位,干扰招标投标活动的;
(三)为有亲属关系的人员承包工程或者材料供应提供方便的;
(四)指定使用建筑材料、建筑构配件和设备的;
(五)参与工程发包、承包或者从事有偿中介活动的;
(六)其他违反规定干预工程建设应当给予处分的。
第五条 建设工程项目审批部门有下列行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,给予开除处分:
(一)超越职责权限、滥用职权或者违反规定程序办理有关审批手续、许可证照或者拖延办理,影响工程建设的;
(二)指定勘察、设计、施工、监理单位以及材料和设备供应单位的;
(三)自立收费项目、提高收费标准或者擅自减免应当缴纳的工程建设有关税费的;
(四)在工程建设管理和监督中失职,对违纪行为不制止、不纠正、不查处的;
(五)其他违反规定干预工程建设应当给予处分的。
第六条 建设行政主管部门有下列行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,给予开除处分:
(一)违反有关规定办理外地进京施工企业进京承包工程注册登记手续的;
(二)违反招标投标管理规定的;
(三)在施工过程中,不按有关规定进行工程质量监督或者工程质量验收的。
第七条 建设单位有下列行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,给予开除处分:
(一)未按规定程序办理工程建设有关手续、许可证照擅自开工建设,或者采用欺骗等不正当手段取得工程建设有关手续、许可证照的;
(二)进行招标投标或者在招标投标中有其他违法行为的;
(三)在拆迁安置中高估冒算,造成国有资产流失,或者未经批准擅自拆迁、不按规定拆迁,损害当事人合法权益,造成不良影响的;
(四)擅自扩大建设规模,变更建设标准或者改变使用性质的;
(五)要求工程勘察设计单位或者建筑施工企业违反法律、行政法规和建筑工程技术和安全规范、标准,进行工程勘察设计或者施工作业,造成重大工程质量责任事故或者重大质量隐患的。
第八条 工程勘察、设计、施工等单位有下列行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分;情节特别严重的,给予开除处分:
(一)无资质证书或者超越资质等级承接有关业务,或者采用欺骗等不正当手段取得资质证书的;
(二)买卖、转让、出借、出租、涂改或者伪造资质证书、批件、营业执照、银行帐号、设计图签、图章的;
(三)不按照国家或者地方技术标准、规范、规程进行勘察、设计、施工,影响工程质量或者安全的;
(四)与建设单位或者其他单位相互串通,阻挠、排挤其他单位公平竞争,扰乱招标投标正常秩序的;
(五)转包或者违法分包工程的;
(六)无《施工许可证》擅自进场施工的;
(七)在施工中偷工减料,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,或者不按照工程设计图纸、施工技术标准施工,影响工程质量安全的;
(八)对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除,情节严重的;违章指挥、强令冒险作业,发生重大伤亡事故或者造成重大经济损失的;
(九)采用伪造证据、虚列成本或者与发包方有关人员串通等欺骗手段,高估冒算,抬高工程造价的;
(十)其他违反工程建设法律、法规、规章,需要给予处分的。
第九条 财政、审计、工商、税务、市政管理、环境保护、消防等部门,在工程建设活动中有下列行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:
(一)违反有关规定办理工程建设有关手续、许可证照,或者拖延办理,影响工程建设的;
(二)自立收费项目,或者提高收费标准,或者减免应当缴纳的工程建设有关税费的;
(三)违反有关规定批拨工程建设费用的;
(四)将职能范围内的业务安排给社会组织或者个人,从中获利的;
(五)强行指定工程业务,干预工程建设活动的。
第十条 在工程建设中,有关人员有贪污、贿赂、挪用公款、侵占财物、违反规定接受礼品以及收受各种名义的回扣、手续费等归个人所有的,依照其他有关规定给予行政处分。
第十一条 有下列情形之一的,可以从轻或者减轻处分:
(一)主动检查错误并及时纠正的,或者积极上缴全部违法违纪所得财物的;
(二)主动采取措施,减少或者避免损失的;
(三)检举揭发他人违法违纪行为,经查证属实的;
(四)其他依法可以从轻或者减轻处分的。
违法违纪行为情节轻微,未造成危害后果,经批评教育改正后,可以免予处分。
第十二条 有下列行为之一的,应当从重或者加重处分:
(一)利用职权强令下属人员违反工程建设管理法律法规的;
(二)拒不纠正错误或者阻挠他人举报、交代问题、提供证据材料的;
(三)报复举报人、证人或者案件经办人的;
(四)不及时采取措施,致使损失加大的;
(五)伪造、销毁、藏匿证据的;
(六)其他依法应当从重或者加重处分的。
第十三条 依照本规定负有对违法违纪行为人实施处分职责的机关及其工作人员,故意拖延不作处分的,应当追究有关人员的纪律责任。
第十四条 违反本规定的行为构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。
第十五条 对监察对象中的事业单位人员需要给予行政处分的,参照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》办理。
对监察对象中的企业单位人员需要给予行政处分的,按照《企业职工奖惩条例》办理。
第十六条 本规定由市监察局负责解释。
第十七条 本规定自公布之日起实施。



2000年1月31日
长江流域水资源保护立法问题研究

吕忠梅



长江流域地处我国中南部,它发源于唐古拉山脉主峰格拉丹东雪山西南侧,干流经青海、西藏、云南、四川、重庆、湖北、湖南、江西、安徽、江苏、和上海十一个省(市、区)注入东海,全长6300公里。支流伸伸展到甘肃、贵州、陕西、河南、广西、广东、福建、浙江八个省(区)。流域面积180余万平方公里,约占全国总面积的五分之一。

长江流域资源丰富,人口众多,经济发达。长江流域水资源特性突出:它流域多年平均降水量1070毫米,但时空分布不均匀;长江水量巨大,占全国径流总量的35%,是黄河水量的20倍,且径流年际变化不大,但水资源地区分布不均匀,年内分布不均匀。

长江流域资源的基本状况及其特征是长江水资源保护立法的对象属性,也可以说是长江流域水资源保护立法的前提条件,立法的必要性正是建立在这一基础之上的。
(一)长江流域水资源在中国可持续发展中的地位要求对其水资源保护问题予以充分重视

长江流域经济的发展离不开资源的开发利用,水作为人类生存的基本环境要素,与其它环境要素和资源都息息相关,大气环境、土壤环境、地理环境、地质环境、海洋环境、生物环境与之进行的能量流动、物质循环将它们连接为不可分的环境整体;水作为重要的经济资源,是一切生产活动都不能离开的重要条件,在某种意义上讲,水资源不仅与森林、草原、生物、土壤、矿藏等资源息息相关,而且是一定区域人文环境、社会环境的基础要素。因此,可以说,长江流域经济的发展与长江流域水资源丰富直接相关,对长江流域经济发展的一切规划与设想,也都是建立在长江水资源的基础之上的。的确,在长江流域,优越的自然地理条件、丰富的水资源伴随其间的其它资源为长江流域经济的发展带来了开发利用资源、迅速发展经济的各种契机。但是,一切规划和设想为我们描绘的美丽蓝图都是建立在长江流域资源可永续利用的前提之上的,如果没有充足的水量或符合人类生存需要和经济发展要求的水质,长江流域的经济发展也只能是一句空话或是一纸图画而已。而要真正实现这些设想,就必须对水资源有充分的认识。

一方面,水是不可替代的资源,在当今,水荒已成为全球性问题。工业发达国家中,当年总用水量超过河川总径流量的15%时,就会出现水荒和农业干旱。我国河川年总径流量约为26300亿立方米,到2000年总耗水量将达到13000亿立方米,供需矛盾十分突出。我国从70年代开始出现水荒,如今已蔓延到全国,目前我国的实际用水量已达5300亿立方米。有关专家研究指出:由于自然条件和开发条件的限制,年取水量10000~12000亿立方米,将是我国水资源可利用量的可能限度,再增加供水将十分困难。据1993年统计资料,长江流域水资源利用率仅为21%左右,可供水量比1980年仅提高128亿立方米,当流域出现枯水偏旱年,约缺水226亿立方米。目前,长江流域经济发展已受到给水不足的制约。现状已不容乐观,沿江经济带的发展对长江水资源则会造成更大的压力;而今天的长江流域,除供水已出现紧张外,水污染、水土流失等问题也不容忽视。

另一方面,水资源是可以不断更新、不断补充的可更新资源,可以寻求可持续开发的途径,使当代人和后代人都能源源不断地永续利用。只要合理地开发利用水资源,水资源是可以实现永续利用的。但是,水资源的可更新、可补充能力又是受自然条件限制的,是有一定限度的。任何无节制的开发,都会导致其受到破坏,并使其更新能力下降。因此,必须要对水资源的开发利用进行管理,以保护水资源的永续利用得以实现,否则,长江流域经济的可持续发展是不可能实现的。
1、长江流域水资源保护过程中的市场无功能和流域资源保护的特殊性在客观上要求实行统一管理。
长江流域经济发展战略要求对长江水资源进行保护,而要保护水资源首先必须解决谁来付费的问题,在市场机制下,这却是一个无法解决的问题。

另外,长江流域水资源又是一种公共资源,它不同于一般私人物品,不具有消费上的排他性,不是你用了我就不能再用,而是只要它存在,你可以消费,我也可以消费。长江水资源的这种特性,会引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。

并且,由于长江流域水资源是一种流域资源,它具有整体流动的自然属性,以流域为单元,水量水质、地上水地下水相互依存,组成一体,上下游、左右岸、干支流的开发利用、治理互为影响;它同时具有多种社会功能,可用于灌溉、发电、供水、养殖、航运和旅游等多方面,有着开发的多部门性和对城乡供水、卫生保健、工农业生产、城市发展、水力发电、内陆渔业、水上运输、休闲娱乐等人类活动的多方面利益。另外,还存在着洪水泛滥成灾的危害以至于开发利用的同时必须始终贯穿于防洪和洪水控制的考虑。长江虽然从生态系统上看它是一个完整的系统,但其干支流、上下游却被人为地划分成了多个行政区域,形成了实际上的分割管辖的现象。
2、长江流域水资源开发利用现状及存在的问题客观上要求加强对水资源保护的统一管理
从理论上论述长江流域水资源保护的必要性仅仅是问题的一个重要方面,但绝不止于此;事实上,长江流域水资源开发利用中已经存在着许多方面的问题。
1.长江流域水质性缺水问题严重。
2、工程性缺水问题严重。
3、对长江流域水资源开发利用缺乏环境保护意识,出现了国外污染转移、资源破坏、自然景观破坏等种种不良现象。
4、长江流域水土流失问题严重。

(二)长江水流域水资源的公共资源和流域资源属性要求对其进行统一管理。

长江流域水资源保护的市场无功能性、对可持续发展的基础资源性以及其开发利用形势的严峻性均在客观上要求设置公共权力,对经济个体盲目地开发利用长江流域水资源的行为加以干预,通过采取"集体行动",解决资源保护的"付费"问题,切实保证长江流域水资源的永续利用。过去,我国对长江流域水资源的保护也采取了行动,建立了管理机构,但效果却不明显,各种问题不仅没有得到很好的解决,反而出现了恶化的趋势。究其原因,是我们目前设置的公共权力不符合长江流域水资源保护的特性或要求所造成的后果。
长江流域水资源保护管理体制是依照一定的决策原理和环境观念形成的。对此,必须要有正确而清醒的认识。

长江流域水资源首先是一种公共资源,它具有公共资源的一般属性,如供应的联合性、有限性、和使用的分散性、高度相互依存性与不可分性。作为共同财富和公共产品,对水资源的使用,必须集体行动。个体对公共资源的自由选择与利用和社会的公共资源的分散管理,将产生破坏性竞争。根据决策理论,在公共管理中,管理主体越多越分散,管理责任就会愈是趋于松弛,对资源的保护就愈为无力,资源的状况则愈坏。反之,权力越统一,责任就越大;权力越是集中并趋向单一中心,责任就越明确,越统一,责任就越大;权力越是集中并趋向单一中心,责任就越明确,权力主体之间的破坏性竞争和摩擦就越小。因此,在构建整个水资源保护体制时,必须实行统一指挥,加强调控,推行主要管理功能部门化,
确立单一权力结构和单一行政领导系统。同时,水资源作为公共资源可以联合使用和各种可能使用方式的互相依存的重要性质及其因此而产生的复杂难题,在水资源管理中需要有广泛的协调和处理机构间冲突的机制,需要有必要的权力交叉与分割。伸言之,在同一背景和理由下,水资源保护管理既需要集权,也需要分权与平衡。因此,在水资源管理体制中,一般都存在着权力分散的特点,形成了权限重叠、权力分散的多元化体制。事实上,在水资源保护管理体制的构建中,一直存在着集权与分权的难题。一方面,统一领导须在部门协调的原则下实现,集权不是大一统的权力垄断;另一方面,功能上的权力分散又将形成权力行使和管理责任的混淆,导致管理的无责任性与混乱性。如何合理解决这一矛盾,的确需要进行探索。这一问题也是世界性难题,许多国家经过多年实践,大都选择了趋向集中和倾向单一决策、指导、控制、与执行中心的方向;水资源保护管理的权力越来越向一个政府部门聚集,越来越向中央政府聚集。中国水资源保护管理实际上也正在走上这条道路,只是由于在集权与分权的问题上还未形成有效的协调与处理机制,才造成了一些问题。

其次,长江流域水资源保护又有着自身的特点,它作为一种流域资源,既是一种环境资源又是一种经济资源,具有生态系统的完整性、跨行政区域性和使用的多元性特征,而无论是对流域水资源的何种使用都涉及到对资源的保护与管理问题。一方面,长江流域水资源被行政区划分割为不同的管辖范围,由不同的主体分别行使管理权;另一方面,长江流域生态系统并不因为行政区划而改变其发展规律。我国目前水资源所有权主体严重缺位,加之水资源的多重使用价值,使得地方利益、部门利益、个体利益的考虑远远大于长江流域水资源保护的考虑,使用水资源的外部不经济性和事实上的无偿性虽然在各种立法中通过规范公民个人和企业事业单位的行为、建立各种监督管理制度似乎得到了解决,但由于种种原因却疏忽了对地方利益、部门利益的限制,其结果只能是整个流域水资源保护的失范,最终导致流域水资源的污染和破坏。淮河流域严重污染的原因正是如此,我国水资源保护立法只注重规范市场主体而忽视政府机关,管理体制的设置只重视区域机构而忽视流域机构的弊端暴露无遗。因此,在长江流域水资源保护管理体制的构建中,同样也存在着集权与分权的问题,存在着管理权力是否向一个部门、一个方向聚集的问题;但是,其集权与分权的对象却不是同一级政府的不同部门或中央政府与地方政府,而是必须从流域管理的特征出发,建立专门的符合流域水资源保护要求的机构,站在全流域水资源保护的高度,摒弃地方观念和部门利益,统一管理长江流域水资源保护工作。只有设置这样的专门机构并由中央特别授权,并在此基础上形成分权与平衡机制,确立协调原则和程序,才能真正解决长江流域水资源保护与可持续发展问题。

(三)长江流域水资源保护立法和实践现状在客观上要求制定专门的法律,统一规范长江流域水资源保护行为。

对长江流域水资源的保护与公共权力的设置在实质上具有同一性,保护需要采取集体行动,而目前最经济也是最大的集体行动和公共权力体就是国家及其行动。国家要采取任何行动,都必须设置相应的职能部门,以代表国家行使权力。在现代法治观念下,无论是国家权力机关的设置还是国家权力的行使,都必须具有法律依据。法律也以其特有的规范性、概括性、普遍性、强制性发挥着其它手段和措施所不具备的作用,成为国家保护长江流域水资源的有力武器。因此,制定法律并实施法律对于长江流域水资源的有效保护是完全必要的,法律在这一领域中的作用也是得到了充分认可的。在我国目前长江流域水资源保护中存在的问题不时要不要立法,而是立什么样的法?该立法的目标、任务、功能、作用是什么?目前已有的法律制度为何不能发挥应有的作用?

在我国,国家保护自然资源,保护环境是写进宪法的一项基本国策。以宪法为基础,国家也已制定了一系列法律法规,基本上实现了水资源保护活动的有法可依。但这些法律法规都还不够健全和完善,尤其是在对流域水资源保护方面,存在的问题更为严重突出。我国现行的有关水资源保护的法律主要有四部,它们是《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》,从表面上看,这四不法律对我国的水资源保护问题已作出了全面的规定,但实际上在立法理论与实践中,这四部法律本身及其相互之间都存在着问题。其主要问题表现为:

1.四个法律的关系不清。上述四部法律均为全国人大常委会制定,具有同等法律效力;但从理论与实践上看,水资源管理与水土保持.环境保护与水污染防治显然都不是同一层次的问题,在立法上也应有不同的法律效力等级,才有利于对不同的行为形成规范体系,目前这种立法模式显然不能满足水资源管理与保护的需要。

2.几部法律之间的关系不协调。四部法律都对管理体制作出了规定,确立了水资源管理与保护的主管部门和协管部门,但四部法律实际上是由两个主管部门分别起草然后报全国人大常委会通过的,立法时缺乏综合平衡,立法时间有先有后,也缺乏通盘考虑,污染防治法早于水法,水法又早于环境保护法,不可能使得几部法律很好地协调。各个法律规定过于原则,可操作性不够,缺乏相应的配套法规,特别是缺乏程序性规定,致使一些法律制度的适用范围不明、具体实施时困难重重。