【案情】

　　2011年初，被告人李某、刘某、蒋某共同预谋贩卖毒品，蒋某在重庆负责购买毒品，李某、刘某负责找人将毒品从重庆运到张家口贩卖。同年2月11日，被告人马某受李某、刘某指使，从北京乘坐飞机至重庆，在刘某位于重庆的租住地等待蒋某供货。同年2月14日，被告人岑某带领蒋某来到沈某在成都市的租住地，蒋某以10万的价格向沈某购买毒品甲基苯丙胺494.49克，并向岑某支付8000元。2月15日23时40分，马某携带上述毒品乘坐重庆开往北京西的K590次列车，2月17日5时许在北京西站被公安机关查获。

　　【审判】

　　法院经过审理认为，被告人蒋某以贩卖为目的而非法购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李某、刘某以贩卖为目的而非法购买毒品，并指使他人运输毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人马某明知是毒品而帮助他人运输，其行为已构成运输毒品罪。上述各被告人的行为均依法应予惩处。李某、刘某、蒋某共同预谋贩卖毒品，并为贩卖积极实施非法购买毒品行为，构成共同犯罪。李某曾因犯罪被判刑，对其酌予从重处罚。蒋某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚；蒋某协助抓获其他同案被告人，系重大立功，依法予以减轻处罚；蒋某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综合上述情节，对蒋某予以减轻处罚。李某、刘某指使马某运输毒品，马某帮助二人运输毒品，上述三被告人构成共同犯罪，李某、刘某起主要作用，系主犯；马某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。马某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；马某到案后揭发同案犯共同犯罪事实，酌情予以从轻处罚。综合上述情节，对马某予以减轻处罚。最终判决：李某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；刘某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金29000元；马某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金22000元。

　　一审宣判后，李某、刘某提出上诉。二审法院经过审理，驳回了李某、刘某的上诉，维持原判。

　　【分歧】

　　本案中关于被告人马某是否构成共同犯罪及在何种罪名下成立共同犯罪，在审理过程中存在着不同的意见。

　　第一种意见认为马某与李某、刘某在刑法第347条的范围内（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）成立共同犯罪，由于该条是选择性罪名，应按照各被告人分别实施的犯罪行为处罚，对李某、刘某按照贩卖毒品罪处罚，对马某按照运输毒品罪处罚。

　　第二种意见认为李某、刘某、马某三人构成共同犯罪，其思路也主要立足于马某对整个贩卖毒品活动的知悉，并从事贩毒活动的重要一环，但第二种意见对于三人成立共同犯罪而分处不同罪名提出异议，认为应当在贩卖毒品罪的范围内成立共同犯罪。但对这种结论的多数反对意见在于，既然刑法347条对运输毒品行为有单独评价，跳过运输毒品罪而定贩卖毒品罪（的帮助犯）有些不妥。

　　【评析】

　　我们倾向于第一种意见，理由是：毒品共同犯罪，是指二人以上故意共同实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。在主观方面，各个共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，即共同犯罪人明知是毒品而共同进行走私、贩卖、运输。制造、窝藏毒品等活动，并不要求每个共犯都彼此认识或一同策划，只要共同犯罪人知道自己是在为共同实施某一毒品犯罪行为即可，对其行为引起的社会危害后果抱着希望或放任的心态。在客观方面，必须有共同实施毒品犯罪的行为，不仅包括走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品或者其他毒品犯罪行为，而且包括策划、出毒资、为完成毒品犯罪活动提供交通、联络工具、住宿、掩护等各种方便的行为。本案中，在主观故意方面，马某是李某的前妻，知晓李某、刘某和蒋某从重庆运输毒品到张家口贩卖的计划，也明知其行为是贩卖毒品活动的一个重要环节。在客观行为上，马某在2011年1、2月间曾独自三次将毒品运输至张家口，已经形成固定的模式，客观上实施了贩卖毒品各环节中独立的一个环节。因此，马某应该与李某、刘某构成共同犯罪。

　　但是，鉴于该意见在刑法理论界存在争议，且刑事审判实践鲜有先例，因此，我们采用了一种更为稳妥的意见，即对于李某、刘某、马某在运输毒品罪的范围内成立共同犯罪，均按运输毒品罪处罚。其基本理由在于，从现有证据来看，马某的供述证实刘某带其到重庆运输毒品，指示运输路线、接头地点、接头人物，甚至是如何藏匿毒品，李某和刘某二人一同给其毒资、支付报酬，蒋某的供述印证了刘某和李某找马某运输毒品，刘某带马某来重庆运输毒品的事实。上述证据证实了刘某与李某指使、雇佣马某运输毒品的事实，而马某实施了运输毒品的行为，因此，根据刑法理论，李某、刘某和马某成立运输毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，马某是受雇运输毒品，属于从属、受支配地位，可以认定为从犯。这种做法的好处是：一是从证据角度来说，现有证据能够清楚显示上述三人的共同犯罪故意，且有相应的实行行为；二是从理论角度来看，这种简单的共犯关系为司法实务所认同，也避免了理论争议。

　　同时，由于李某、刘某、蒋某三人共谋贩卖毒品，该三人成立贩卖毒品罪的共同犯罪。因而，李某、刘某同时触犯了贩卖毒品罪、运输毒品罪两个罪名。按照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条的规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算。因此，李某、刘某应定为贩卖、运输毒品罪。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）
为隐瞒贪污公款而实施爆炸行为的定性

20030102 广西河池市金城江区人民检察院 欧流献



案情：2002年4月份，某高等职业学院远程教学部干部兼出纳的覃某某，在对账中被发现有短款行为，而受到远程教学部副主任潘某某的批评，加上平时在工作中与潘某某有矛盾，更为达到隐瞒短款的目的，覃某某决定对潘某某采用爆炸的行为。 8月中旬，覃某某找来1992年通过非法渠道获取的销铵炸药3千克、电雷管1枚，并于8月15日以80元的价格购得摩托车用蓄电池1个。得知潘某某于20日到25日负责假期办公室值班的情况后，21日中午，覃某某在家里自制爆炸装置，用“AD钙奶”的纸箱装好，在纸箱上用园珠笔书写“电大远程办 潘某某老师亲起 内详”的字样。17时许，覃某某将爆炸装置放在摩托车后箱，从河池民族高等职业学院宿舍驾驶摩托车来到公路宾馆停车场内存放（两处相距3公里，是该城区最主要的交通、政治、经济地段）。19时许，覃某某拿出爆炸装置，雇佣一部“的士”来到河池民族高等职业学院远程教学部，用钥匙打开办公室大门，将爆炸装置放在韦某某的办公桌上，由于心慌，未锁好门即离开现场。当坐车来到河池市中级人民法院附近时，覃某某觉得不妥，就转坐一部“三马车”回到河池民族高等职业学院，进入远程教学部办公室内，感觉装有爆炸装置的纸箱放在办公桌上太显眼，就把爆炸装置放到韦某某办公桌下的地面上，用一张椅子挡在桌子前面，仍然没有锁好门就离开现场。次日7时30分，潘某某按时来到远程教学部办公室，打开虚掩的拉扎门进入室内，搞卫生时，发现写有自己收的纸箱，就拿到桌面上打开，发现是一自制的爆炸装置后，立即报警。
爆炸案发生后，检察院组成专案组，对覃某某的经济问题进行侦查，发现覃自2000年11月至2002年7月在远教部工作期间，利用手上掌握公款的便利及远教部对财务收费管理上的混乱，采取收入不记帐、支出虚报等手段，贪污公款139445.7元，并嫁祸于潘某某的事实。
本案对贪污罪的定性没有异议，对爆炸行为的定性主要有三种不同的意见：
第一种意见认为构成故意杀人罪（未遂），理由：
行为人覃某某主观上明知自制爆炸装置安放在办公室引爆的话会炸死被害人的后果发生，而希望这种结果发生，有故意杀人、夺取他人生命健康权的故意；犯罪侵犯的客体是特定人的生命权利和健康权利；客观方面表现为对特定人身实施爆炸行为。
第二种意见认为构成爆炸罪（未遂），理由：
根据《刑法》第二十三的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，覃某某已经安放爆炸装置，着手实行犯罪，由于潘小心打开，未发生爆炸的后果，是覃某某意志以外的原因而未得逞的，所以覃的行为构成爆炸罪（未遂）。
第三种意见认为构成爆炸罪，理由：
认定行为人是否构成危害公共安全不应只看行为人的主观犯意，还应看行为人对危害公共安全持有何种心理态度，更主要的是行为人的犯罪行为是否足以危害到了公共安全。本案中，覃某某为了隐瞒贪污公款和报复的目的，，自制爆炸物途经繁华公共场所拿到被害人的办公室，表面上看侵犯的对象为特定的人，但不能保证潘某某某打开纸箱时无旁人在场，认定行为人是否构成危害公共安全不应只看行为人的主观犯意，还应看行为人对危害公共安全持有何种心理态度，更主要的是行为人的犯罪行为是否足以危害到了公共安全。本案中，被告人覃某某为了隐瞒贪污公款和报复的目的，竟然自制爆炸物并邮寄到被害人的办公室，从表面上看侵犯的对象为特定的人，但不能保证滕某拆开邮件时无旁人在场，实际情况是当潘某拆纸箱时，确有多人在办公室前的公共场所活动，这说明覃某某主观上具有危害公共安全的间接故意，客观上也危及到公共安全，使不特定的多数人的生命、健康或重大公私财产受到严重威胁。因此，其行为应认定为爆炸罪。
笔者同意第三种意见，即覃某某的行为构成爆炸罪。理由：
一是覃某某主观上具有危害公共安全的间接故意。覃某某明知当时虽然是假期，但办公室除潘某某值班外，还可能有其他老师来办公，并接待报名的学生，办公室前是师生和家属活动的公共场所，附近还有很多建筑物。覃某某为隐瞒贪污公款和报复的目的而自制爆炸物辗转途经繁华公共场所拿到被害人的办公室，虽然表面上看其侵害目标是特定的对象，但是，如果爆炸可能会伤及无辜，包括在运输途中。这一点，覃某某应当有所预见，因而应当认定覃某某具有危害公共安全的间接故意的心理态度。
二是客观上覃某某的行为足以造成对公共安全的危害。覃某某选择作案的地点是人口密集的办公大楼，作为领导的覃某某在办公室既有可能个人在工作，也有可能与他人在一起工作，还有可能接等学生报名，还有可能将纸箱带到其他公共场所打开；另一方面，由于自制炸弹的安全系数相对较小，如果在运输等过程中，由于其他不确定原因引起爆炸，所造成的危害结果显然并非特定对象。由于其侵害的对象带有不确定性，所以覃的行为属于危害公共安全，使不特定多数人的生命、健康和财产的安全受到威胁。
从《刑法》第114条和第115条来看，只要行为人实施爆炸，危害公共安全，尚未造成严重后果，就具备爆炸罪的全部构成要件，即为既遂。如果致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，应按第115条作为爆炸罪的结果加重犯处罚。从立法精神看，不存在实行终了的未遂，因为爆炸行为已经实行终了，在一定条件下就足以危害不特定多数人的命、健康和财产的安全，无论是否引起严重后果，都是既遂。爆炸罪未遂，只能发生在爆炸行为尚未实行终了的阶段，比如刚着手引爆或者在引爆过程中，被人发现夺下炸药，使爆炸未能得逞，这种行为属于未实行终了的爆炸未遂。
该案经提起公诉，法院开庭审理查明，认为覃某某身为国家工作人员，为了达到隐瞒贪污公款的目的，不计后果地采用爆炸手段，企图夺取他人生命，该行为在社会上造成严重的影响，以覃某某犯贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，犯爆炸罪判处有期徒刑五年，决定执行刑期十六年，剥夺政治权利三年。