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　　　一起长达三年时间的刑事附带民事案件的律师观点
　　　
　　　依据《刑事诉讼法》第三十二条，律师事务所接受刑事案件被害人盖娜的委托，指派律师担任刑事附带民事诉讼代理人参与庭审，依据《最高院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第四十八条规定，代理律师就刑事案件的处理和民事赔偿问题提出如下意见，维护受害人的合法权益，维护法律的正确实施，请人民法院通过庭审，基于预防、控制和惩治犯罪的刑事政策，充分正视被告人翻供不悔罪的态度和主观恶性，关注受害人的合法权益未能得到有效保护的实际情况，依法裁判暴力型犯罪，实现社会正义，维护社会稳定。
　　　“被告人故意伤害罪”案件的犯罪事实清楚、证据确实、充分，犯罪性质和罪名认定正确，侦查活动合法，不属于不应追究刑事责任的人，应依据《刑法》第二百三十四条第一款规定；《刑事诉讼法》第一百六十二条（一）项规定，判决其三年以下有期徒刑。
　　　
　　　被告人犯罪事实认定及量刑意见辩析
　　　
　　　被告人及其辩护人提出的辩护意见难以成立：

1、轻伤鉴定结论应被采信为故意伤害后果的证据：
　　　卷内反映的事实：2009年5月11日，侦查机关将【2009】154号鉴定结论通知书送达了被告人，并经其签收捺印，该通知明确写到“如果对该鉴定结论有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定申请，本案中没有被告人要求重新鉴定的书面申请；事后要求重新鉴定时，2009年7月7日，侦查机关依法重新鉴定后，结论和首次轻伤结果一致，侦查机关向被告人送达【2009】300号鉴定结论通知书，被告人陈述对鉴定的意见时说“先这样”，没有提出关于重新鉴定或补充鉴定的书面申请，只是说在法院审理时再提，法庭上未提出重新鉴定申请，如果重提鉴定，其要求不能得到许可，已失去司法鉴定条件。依据鉴定通则及轻伤鉴定技术规范，故意伤害造成的伤害，应当在“伤初”进行鉴定，本案受害人的伤情是愈合后疤痕进行鉴定，三年八个多月时间后再要求鉴定，已经远远失去伤情鉴定基础，同时也对受害人一方严重不公平，受害人当初的伤情达到轻伤后果证据确凿，不能一味听任被告人摆布。
　　　依据《人体轻伤鉴定标准》第一章第二条规定，轻伤以外界致伤因子对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症，全面分析，综合评定。人身伤害司法鉴定时限规定，凡不影响容貌和组织、器官功能的损伤，鉴定时限不超过一个月至三个月，疑难复杂、一时不能确定的损伤，鉴定时限不超过一年。人身伤害司法鉴定时，不能因临床治疗好转、预后良好而减轻原损伤程度。依据《刑事诉讼法》第一百一十九条，第一百二十一条规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十四条、第二百三十八条，第二百四十一条规定，原告人轻伤的鉴定结果符合法律，具备证据三性，应予采信。
　　　3、病历补记漏伤与鉴定结论关系辩析：
　　　从鉴定结论记录的内容查知，鉴定时对病志进行参考式摘抄，重要的是鉴定专家亲自对受害人进行临床查体式鉴定，全面查验头部伤情，并有带标尺的原始照片固定入卷，照片显示了三处明伤，鉴定结果符合客观事实，符合法律规定。被告人及辩护人仅从病志里查找和剪裁文字改动内容，提交司法鉴定结论，将病历定性为“伪证”，被告人及辩护人断章取义、无端猜忌，针对案件本身没有多大意义。病志记录的内容有改正，受害人及公诉方没有否认，这是纠错改对，是还原事实真相，并非掩盖事实。侦查阶段公安机关专门就此问题进行了反复核查，通过受害人头天治疗时未剃发情况下缝合伤口、回家睡觉发现漏缝的伤口渗出鲜血染红枕头，第二天再到医院要求治疗的过程，以及主治医生的记述、护士人员的回忆，确已证实系漏伤补治，另从被告人的原始供述查知，被告人在公安机关供述“拿石头打被害人头部，打了几下记不清楚了，打完把石头扔了”，由此可见，被告人自认打了几下记不清楚，充分说明至少两下以上，被告并未肯定只打了两下，因此，从致伤起因看，头皮上的伤口也必然不会只有两处，事后鉴定，根据伤势形成原因，三处伤均为“钝器所致”，同被告人供述“石头砸伤”手段、次数吻合。司法鉴定时对受害人的头部瘢痕查验有三处伤痕，客观上确已证明病志改动系漏伤补治，并非人为制造或将无伤鉴定有伤，能够排除被告人的怀疑，鉴定结论是客观伤情的反映，伤情照片是证据基础。被告人在取保期间，单方委托明正司法鉴定病历改动情况，对本案没有多大意义，病历记录中的改动是客观存在的事实，从公安到检诉均予认可，事实证明，病志中的改动是对“遗漏伤情的补记”，并非恶意改动或“诈伤”，被告人及辩护人将其定性为“证伪”，依据不足，缺乏证据，所谓伪证的结论与全案事实不符，难以自园其说，不足采信。
　　　
　　　庭审当中被告人认可三处伤，但提出达不到轻伤标准，其中一处伤口不应综合计入头部的意见不能成立。

是否综合评定伤情是较为专业的问题，通过人体伤情鉴定规范查知，实际属于“头皮”与“面部”的区分，依据《司法鉴定指南》规定，“容貌”也即面容，指前额发际以下，两耳根之前与下颌下缘之间的区域；“头皮疤痕”是创口经过肉芽组织填补、修复以后的最终产物，是创伤愈合后所遗留的记号。凡头部区域系指发际内入头皮范围，面部区位是指发际外范围，对头皮创口的测量掌握的原则是以伤及真皮深层的两创角间的距离为依据。创口（疤痕）应以拍摄照片并放置比例尺固定。本案受害人的三处伤情，一处为左头顶部，一处为左额顶部，一处为右颞顶部，其中左额顶部和右颞顶部均在发际内，依据司法鉴定指南，应列入头皮范围，三处伤合并鉴定达到轻伤标准符合规范。鉴定主体、程序合法，鉴定结论与病志、受害人伤情三者之间没有任何冲突，足以成为定案根据，被告人的辩解意见不能成立。
　　　被告人致伤受害人的事实清楚，证据确实、充分，依据《刑法》第二百三十四条规定，被告人的行为已经构成故意伤害罪，依法应当惩处，依据《最高人民法院量刑指导意见》规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，被告人的犯罪行为造成严重后果，被告人的犯罪动机、手段等情节恶劣，犯罪前一贯表现不好，犯罪后认罪态度不好，拒不赔偿、无悔罪表现，三年多时间无法进入审判，社会影响面极大，被害人无任何过错；判处缓刑可能激化社会矛盾，且没有从轻量刑的任何情节。因此，根据发案原因、犯罪动机、犯罪手段、损伤程度、拒赔情况等情节，应当从重量刑，以一年六个月为起刑点，必须判处有期徒刑实刑。
　　　
　　　附带民事赔偿重审两个意见：
　　　
　　　受害人身体伤后奔波维权三年多，期望得到法律的最终安抚，检诉阶段，被告人家属曾提出调解，但附加提出案外不合理条件，表明其没有调解诚意，令受害人无法接受，庭审时被告人拒绝认罪，不愿赔偿，无法取得受害人谅解，受害人要求依法判决，根据原告人的意见，要求被告人不得附加刑事案外以外的任何条件，依然坚持在检察院时的补偿标准。
　　　如被告人不能正视罪责，不能把握机会，被害人以自身伤痛和三年精神负担为代价，治裁被告人，要求判处被告人有期徒刑三年，被告人的行为不具备缓刑条件，应当判处监禁刑，让被告人接受法律教育，接受改造，接受教训。
　　　


一则案例引发的思考：证人证言岂能任意采信？！

作者：陈召利 主页：www.law-god.com


一、一则案例
甲方与乙方在中介机构居间下签订了一份房地产买卖协议，并支付了定金。第二天，甲方因家人意见不一，向乙方口头提出解除协议，乙方表示“除非找到下家，否则不同意解除”。为此，甲方将此情况电话告知中介人员王某，并请求为乙方重新发布售房信息。此后，中介人员王某多次联系甲方和乙方前来签订解除协议协议，甲、乙双方始终未签订解除协议。甲方见协议无法协商解除，为筹集房款卖掉自住房屋，并告知乙方依约受领房款。孰料，乙方因房价上涨又将房屋卖给他人。纠纷遂起。
本案的争议焦点为甲、乙双方是否已经协商一致解除协议。因甲、乙双方之间只有口头交涉，没有任何书面证据。问题的关键就在于本案的中介人员王某能否证明这一事实。在一审中，中介人员王某应乙方申请出庭作证，陈述说“甲方告知他协议已解除”。一审法院据此认定，甲、乙双方已协商一致解除协议。甲方上诉后，二审法院在询问双方当事人后，径行判决，驳回上诉，维持原判。
二、法律思考
本案涉及一个重要的问题，就是对证人证言如何采信。关于证人证言的证据规则，我国法律未作规定，目前较为详细的规定见于最高人民法院于2001年12月21日发布的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]。
关于证人王某的证言是否应当采信的问题，根据我国现行法律规定，本人认为应当从以下三个方面考虑：
第一， 王某是否具备证人的资格。
证人资格问题是一个经常容易被人忽略的问题。根据我国法律规定，只有知道案件情况的单位和个人，才有证人资格。如果证人根本未参与案件事实，则无从作证。如上所述，甲方是以对话方式向乙方发出解除协议的要约，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，自乙方即时拒绝即已失效。王某不在对话现场，对甲、乙双方的对话内容无从知晓。因此，从严格意义上来说，王某并不知道案件事实，根本不具备证人的资格。
第二， 王某的证言是否符合法律规定。
即使人民法院认为，王某事后从甲方听到的转述内容也可视为知道案件事实，那么，王某所作的证言也不符合法律规定。因为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条的规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。本案中，王某出庭作证时，没有客观陈述甲方究竟对他说了些什么，让人民法院来判断甲方是否向他表达了“协议是否已解除”的意思，而是仅仅使用“评论性的语言”——甲方告知他协议已解除，误导人民法院的判断。
因此，王某的证言不符合法律规定，不具有证据效力。
第三， 人民法院能否仅凭王某的证言认定案件事实。
王某与本案以及乙方均有重大的利害关系，因为协议是由甲方、乙方和王某所在中介机构南京市我爱我家房屋租赁置换有限公司三方共同签订的，如协议被认定仍依法有效，则中介机构南京市我爱我家房屋租赁置换有限公司又接受乙方的委托将房屋出售给第三人，也属违约行为。中介机构南京市我爱我家房屋租赁置换有限公司及其工作人员王某为免除自己的法律责任，根本不可能作出对其不利的陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
因此，退一万步来说，即使人民法院希望采信证人王某的证言，因王某与本案结果及乙方当事人均有有利害关系，人民法院也不能单独依据王某的证言认定甲、乙双方已协商解除协议。
在本案的办理过程中，本人明显感受到一些法官依然缺少法治观念，仍停留于陈旧的、朴素的证据观——“有证据总胜于没有证据”，而往往忽视了法律明文规定的证据规则——证据是否合法、如何采信。人民法院是人民寻求公力救济解决纠纷的最后途径，假如司法人员不能依法判决，这必将严重损害司法权威，甚至给国家和人民带来十分不利的影响。诚如英国哲学家培根所言，“一次错误的判决,有甚于十次犯罪, 因为犯罪污染的是水流,而错误的判决污染的却是水源。”因此，在看到我国法治建设已经取得可喜成果的同时，我们也深切地体会到，我国的法治建设道路依然任重道远。