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关于发布《营业税改征增值税跨境应税服务增值税免税管理办法(试行)》的公告

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关于发布《营业税改征增值税跨境应税服务增值税免税管理办法(试行)》的公告

国家税务总局


国家税务总局关于发布《营业税改征增值税跨境应税服务增值税免税管理办法(试行)》的公告

国家税务总局公告2013年第52号




  为规范跨境应税服务的税收管理,根据增值税现行有关规定,国家税务总局制定了《营业税改征增值税跨境应税服务增值税免税管理办法(试行)》,现予以发布。
  特此公告。


  国家税务总局
  2013年9月13日


  营业税改征增值税跨境应税服务增值税免税管理办法(试行)


  第一条 境内的单位和个人(以下称纳税人)提供跨境应税服务(以下称跨境服务),适用本办法。
  第二条 下列跨境服务免征增值税:
  (一)工程、矿产资源在境外的工程勘察勘探服务。
  (二)会议展览地点在境外的会议展览服务。
  为客户参加在境外举办的会议、展览而提供的组织安排服务,属于会议展览地点在境外的会议展览服务。
  (三)存储地点在境外的仓储服务。
  (四)标的物在境外使用的有形动产租赁服务。
  (五)在境外提供的广播影视节目(作品)发行、播映服务。
  在境外提供的广播影视节目(作品)发行服务,是指向境外单位或者个人发行广播影视节目(作品)、转让体育赛事等文体活动的报道权或者播映权,且该广播影视节目(作品)、体育赛事等文体活动在境外播映或者报道。
  在境外提供的广播影视节目(作品)播映服务,是指在境外的影院、剧院、录像厅及其他场所播映广播影视节目(作品)。
  通过境内的电台、电视台、卫星通信、互联网、有线电视等无线或者有线装置向境外播映广播影视节目(作品),不属于在境外提供的广播影视节目(作品)播映服务。
  (六)以水路运输方式提供国际运输服务但未取得《国际船舶运输经营许可证》的;以陆路运输方式提供国际运输服务但未取得《道路运输经营许可证》或者《国际汽车运输行车许可证》,或者《道路运输经营许可证》的经营范围未包括“国际运输”的;以航空运输方式提供国际运输服务但未取得《公共航空运输企业经营许可证》,或者其经营范围未包括“国际航空客货邮运输业务”的。
  (七)以陆路运输方式提供至香港、澳门的交通运输服务,但未取得《道路运输经营许可证》,或者未具有持《道路运输证》的直通港澳运输车辆的;以水路运输方式提供至台湾的交通运输服务,但未取得《台湾海峡两岸间水路运输许可证》,或者未具有持《台湾海峡两岸间船舶营运证》的船舶的;以水路运输方式提供至香港、澳门的交通运输服务,但未具有获得港澳线路运营许可的船舶的;以航空运输方式提供往返香港、澳门、台湾的交通运输服务或者在香港、澳门、台湾提供交通运输服务,但未取得《公共航空运输企业经营许可证》,或者其经营范围未包括“国际、国内(含港澳)航空客货邮运输业务”的。
  (八)适用简易计税方法的下列应税服务:
  1.国际运输服务;
  2.往返香港、澳门、台湾的交通运输服务以及在香港、澳门、台湾提供的交通运输服务;
  3.向境外单位提供的研发服务和设计服务,对境内不动产提供的设计服务除外。
  (九)向境外单位提供的下列应税服务:
  1.研发和技术服务(研发服务和工程勘察勘探服务除外)、信息技术服务、文化创意服务(设计服务、广告服务和会议展览服务除外)、物流辅助服务(仓储服务除外)、鉴证咨询服务、广播影视节目(作品)的制作服务、远洋运输期租服务、远洋运输程租服务、航空运输湿租服务。
  境外单位从事国际运输和港澳台运输业务经停我国机场、码头、车站、领空、内河、海域时,纳税人向上述境外单位提供的航空地面服务、港口码头服务、货运客运站场服务、打捞救助服务、装卸搬运服务,属于向境外单位提供的物流辅助服务。
  合同标的物在境内的合同能源管理服务,对境内不动产提供的鉴证咨询服务,以及提供服务时货物实体在境内的鉴证咨询服务,不属于本款规定的向境外单位提供的应税服务。
  2.广告投放地在境外的广告服务。
  广告投放地在境外的广告服务,是指为在境外发布的广告所提供的广告服务。
  第三条 纳税人向国内海关特殊监管区域内的单位或者个人提供的应税服务,不属于跨境服务,应照章征收增值税。
  第四条 纳税人提供本办法第二条所列跨境服务,必须与服务接受方签订跨境服务书面合同。否则,不予免征增值税。
  第五条 纳税人向境外单位有偿提供跨境服务,该服务的全部收入应从境外取得。否则,不予免征增值税。
  第六条 纳税人提供跨境服务免征增值税的,应单独核算跨境服务的销售额,准确计算不得抵扣的进项税额,其免税收入不得开具增值税专用发票。
  第七条 纳税人提供跨境服务申请免税的,应到主管税务机关办理跨境服务免税备案手续,同时提交以下资料:
  (一)《跨境应税服务免税备案表》(见附件);
  (二)跨境服务合同原件及复印件;
  (三)提供本办法第二条第(一)项至第(五)项以及第(九)项第2目跨境服务,应提交服务地点在境外的证明材料原件及复印件;
  (四)提供本办法第二条第(六)项、(七)项以及第(八)项第1目、第2目跨境服务的,应提交实际发生国际运输业务或者港澳台运输业务的证明材料;
  (五)向境外单位提供跨境服务,应提交服务接受方机构所在地在境外的证明材料;
  (六)税务机关要求的其他资料。
  跨境服务合同原件为外文的,应提供中文翻译件并由法定代表人(负责人)签字或者单位盖章。
  境外资料无法提供原件的,可只提供复印件,注明“复印件与原件一致”字样,并由法定代表人(负责人)签字或者单位盖章;境外资料原件为外文的,应提供中文翻译件并由法定代表人(负责人)签字或者单位盖章。
  主管税务机关对提交的境外证明材料有疑议的,可以要求纳税人提供境外公证部门出具的证明材料。
  第八条 纳税人办理跨境服务免税备案手续时,主管税务机关应当根据以下情况分别做出处理:
  (一)报送的材料不符合规定的,应当及时告知纳税人补正; (二)报送的材料齐全、符合规定形式的,或者纳税人按照税务机关的要求补正报送全部材料的,应当受理纳税人的备案,将有关资料原件退还纳税人。
  (三)报送的材料或者按照税务机关的要求补正报送的材料不符合本办法第七条规定的,应当对纳税人的本次跨境服务免税备案不予受理,并将所有报送材料退还纳税人。
  第九条 纳税人提供跨境服务,未按规定办理跨境服务免税备案手续的,一律不得免征增值税。
  第十条 原签订的跨境服务合同发生变更或者跨境服务的有关情况发生变化,变化后仍属于本办法第二条规定的免税跨境服务范围的,纳税人应向主管税务机关重新办理跨境服务免税备案手续。
  第十一条 纳税人应当完整保存本办法第七条要求的各项资料。
  第十二条 税务机关应当定期或者不定期对纳税人的跨境服务增值税纳税情况进行检查,发现问题的,按照现行有关规定处理。
  第十三条 本办法自2013年8月1日起执行。此前,纳税人提供符合本办法第二条规定的跨境服务,已进行免税申报的,按照本办法规定补办备案手续;未进行免税申报的,按照本办法规定办理跨境服务备案手续后,可以申请退税或者抵减以后的应纳税额;已开具增值税专用发票的,应将全部联次追回后方可办理跨境服务免税备案手续。此前,纳税人提供的跨境服务不符合本办法第二条规定的,应照章征收增值税。


  附件:跨境应税服务免税备案表.doc

http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n12379541.files/n12379569.doc

辽宁省促进中小企业发展条例

辽宁省人大常委会


辽宁省促进中小企业发展条例


2008年9月25日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过

根据2009年5月27日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议关于修改《辽宁省促进中小企业发展条例》的决定修正





第一章 总则



第一条 为了改善中小企业经营环境,促进中小企业健康发展,发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用,根据《中华人民共和国中小企业促进法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例所称中小企业,是指在本省行政区域内依法设立的符合国家有关中小企业划分标准的各种所有制和各种形式的企业。

第三条 省人民政府应当制定本省中小企业政策,对本省中小企业发展进行统筹规划。

县(含县级市、区,下同)以上人民政府应当根据法律、法规和国家有关方针政策,结合本地实际,将中小企业发展纳入本地区国民经济和社会发展规划,确定扶持重点,制定相应政策措施,依法规范中小企业行为,为中小企业的创业和发展提供保障、创造条件。

乡(镇)人民政府应当依法为中小企业提供指导和服务。

第四条 省、市、县主管中小企业工作的部门(以下简称中小企业工作部门),负责本行政区域内中小企业的综合、协调指导和服务工作,督促发展中小企业各项政策措施的落实。

政府其他有关部门在各自的职责范围内对中小企业进行指导和服务,落实有关政策措施。

第五条 县以上人民政府及其有关部门应当加强对中小企业发展动态的监测和分析,及时向社会公布有关产业政策、发展规划、投资重点和市场需求等方面的信息。

省中小企业工作部门应当依法会同省统计部门建立健全中小企业统计指标体系,制定中小企业统计制度,准确反映中小企业发展运行状况。

第六条 中小企业享有法律、法规规定的各项权利,任何单位和个人不得侵犯中小企业的合法权益。

中小企业应当严格遵守法律、法规、规章,合法经营、依法纳税、诚实守信、公平竞争,不得损害国家利益和社会公共利益,不得侵害职工合法权益。



第二章 资金支持

第七条 省级财政预算应当安排扶持中小企业发展专项资金,并视财政增长逐步增加。市、县人民政府应当根据实际情况,在本级财政预算中安排扶持中小企业发展专项资金。有条件的乡(镇)人民政府应当根据实际情况安排扶持中小企业发展专项资金或者以其他方式为中小企业发展提供支持。

省中小企业发展专项资金的使用管理办法,由省财政部门会同省中小企业工作部门制定。

第八条 县以上人民政府有关部门在国家投资补助、企业技术改造贴息、科学技术支出、农业产业化建设项目贷款贴息、组织经贸活动等方面,应当对中小企业按照与其他企业同等条件、同等安排的原则办理。

第九条 城市商业银行、农村信用社应当积极开发适合中小企业的信贷产品,增加信贷投入,提高对中小企业的金融服务质量。对中小企业符合国家产业政策、有市场发展前景、技术含量高、经济效益好的项目,在符合信贷条件的前提下,应当优先提供信贷支持。

城市商业银行年新增贷款用于中小企业超过规定比例的,由同级财政给予奖励。

政策性银行可以与商业银行、贷款担保机构建立合作机制,开展对中小企业的转贷款、担保贷款等信贷业务。

第十条 鼓励小额贷款公司面向中小企业提供信贷服务。鼓励国有大企业和履行社会责任好的民营企业,以及其他有能力的法人依法成立贷款公司,开展对中小企业的贷款业务。

第十一条 依法促进、规范产权交易市场发展,为中小企业结构调整、资产重组、优化资源配置创造条件。

积极引导中小企业通过股权融资、项目融资、债券融资、租赁融资等途径依法融资。鼓励中小企业上市融资。对新上市的中小企业,省、市人民政府给予奖励。

第十二条 县以上人民政府及其有关部门应当积极推进中小企业信用制度建设,建立中小企业信用征集与评价体系、评级发布制度和失信惩戒机制,建立和完善中小企业信用数据档案库和中小企业信用信息查询网络,实现中小企业信用信息查询、交流和共享的社会化。

省、市人民政府设立的信用信息征集机构应当做好中小企业信用信息征集工作。鼓励依法设立的信用评估机构开展中小企业信用评估服务。

第十三条 县以上人民政府有关部门应当加强对中小企业信用担保机构的指导、监督,推动建立担保机构信用评级、信用担保风险控制机制。支持建立担保业自律性组织,促进中小企业信用担保机构规范有序、健康发展。

第十四条 对中小企业以资产抵押办理银行贷款,登记部门应当公示收费标准、办事程序和时限,降低登记成本,积极推进标准化、电子化快捷服务,不得指定评估机构对抵押物进行强制性评估。

中小企业申请办理股权出质登记的,免收登记费用。

第十五条 各级财政应当在预算中安排担保机构贷款担保风险补偿专项资金,建立中小企业信用担保风险补偿制度,对为中小企业提供贷款担保的信用担保机构给予风险补偿。市级财政安排担保风险补偿专项资金的,省级财政给予适当补助。

第三章 创业扶持

第十六条 保护中小企业依法参与市场公平竞争的权利,不得限制中小企业进入国家法律、法规没有明确禁止的行业和领域经营。

第十七条 县以上人民政府应当制定和完善创业扶持的政策措施,引导创办符合国家产业政策的中小企业,重点扶持初创的、具有成长性的中小企业。

第十八条 县以上人民政府有关部门应当在城乡建设规划中安排必要的中小企业建设用地,采取利用原有存量建设用地、闲置厂房和引导中小企业进入工业园区等形式,为中小企业提供生产、经营场所。

第十九条 县以上人民政府及其有关部门应当加强中小企业创业基地建设,增强创业基地为创业者提供创业培训、项目策划、技术支持、融资担保、商务代理等服务功能,扶持、引导创业者和中小企业进入各类开发区、产业园区聚集发展。

鼓励社会各类资本利用现有开发区、产业园区资源,投资建设中小企业创业园区。

第二十条 失业人员、残疾人员、大专院校毕业生、退役士兵等创办中小企业,政府及有关部门应当创造条件,进行创业辅导和培训,并按照有关规定给予税费减免或者补贴等优惠政策的支持。



第四章 技术创新

第二十一条 省级财政预算安排科技型中小企业创新专项资金,对中小企业技术创新予以资助。

第二十二条 鼓励和支持有条件的中小企业设立技术中心、研究开发中心等企业研究开发机构,提高企业自主创新能力。支持有条件的中小企业申报国家、省、市级企业技术中心。

鼓励建立面向中小企业的各类社会化公共技术服务机构,为中小企业提供技术信息、技术咨询、技术转让、技术研发和质量技术检测等社会化技术服务。

第二十三条 县以上人民政府及其有关部门应当引导和支持中小企业与科研机构、大专院校建立多种形式的产学研合作关系,推进联合开发和技术攻关。

鼓励有条件的中小企业设立博士后科研工作站,建立博士、硕士科研实验基地;鼓励科研机构和大专院校向中小企业开放试验室等科研场所,为中小企业提供技术支持和服务。

第二十四条 鼓励有条件的中小企业制定知识产权规划,申请国内外发明专利,建立企业专利数据库,通过自主创新拥有自主知识产权,加强知识产权管理、利用与保护。



第五章 市场开拓

第二十五条 县以上人民政府有关部门应当加强信息、物流等公共服务平台的建设,引导中小企业与国内外大企业协作配套,促进中小企业的产品进入大企业的产业链或者采购系统,引导大企业从中小企业选购配套件和零部件。鼓励大企业将有关产品及零部件委托给中小企业生产,带动和促进中小企业发展。

第二十六条 县以上人民政府有关部门应当加强对中小企业自主品牌的保护,完善品牌建设激励机制,支持中小企业争创名牌。

第二十七条 县以上人民政府有关部门应当公开发布政府采购信息,为中小企业获得采购合同提供指导和服务,优先安排向中小企业购买商品或者服务,并逐步扩大中小企业产品或者服务在政府采购中的比重。

第二十八条 鼓励中小企业采取收购、兼并、控股、参股、租赁等形式参与国有企业重组。

第二十九条 鼓励中小企业开拓国外市场,开展自营进出口业务,进行跨国经济技术合作与交流。

鼓励有条件的中小企业到境外投资,开办加工企业或者设立生产经营服务网点。

第三十条 支持中小企业取得质量管理体系认证、环境管理体系认证和产品认证等国际标准认证,对取得认证的企业,给予便捷通关待遇。

支持中小企业制定和采用先进的企业标准。

第三十一条 省、市人民政府及其有关部门应当建立和完善产业损害预警机制,指导和帮助中小企业采取措施规避风险。



第六章 服务措施

第三十二条 县以上人民政府有关部门应当重视非国有中小企业人才队伍建设,在人事管理、教育培训、职称评定和政府奖励等方面,与国有企业同等待遇;应当建立中小企业管理、技术等方面的专业人才库,推动各类人才的交流。

鼓励建立区域性的中小企业职业经理人培训、测评与推荐中心,促进中小企业职业经营者队伍的发展。

第三十三条 县以上人民政府及其有关部门应当推进中小企业服务体系建设,政府主办或者资助建立的中小企业服务机构应当向中小企业提供免费或者低收费的服务。

第三十四条 鼓励科研院所、大专院校和各类培训机构对中小企业经营管理人员、市场营销人员、生产技术人员进行法律法规、经营管理、职业技能等方面的培训。鼓励中小企业利用公费出国留学等人才培养载体,培养高层次创新型人才。

政府有关部门应当加强中小企业职工教育培训体系建设,支持中小企业对职工进行培训,对于符合政府资助条件的中小企业人员培训活动,给予适当资金支持。

第三十五条 县以上人民政府有关部门应当整合并利用法律服务资源,推动中小企业法律咨询、法律援助和法律救济建设,开展对中小企业的法律服务,为中小企业发展创造公平交易和平等竞争的法制环境。

第三十六条 保险机构应当积极开发适合中小企业需求的保险业务,为中小企业提供财产、责任、人身意外以及信用保险等各类保险产品。



第七章 权益保护

第三十七条 中小企业因配合城市规划、道路建设或者其他市政建设项目使其生产经营活动受到影响的,政府及其有关部门应当协助解决资金、建设用地等问题;需要拆迁的,应当依法给予补偿。

第三十八条 县以上人民政府应当建立健全中小企业负担监督管理制度,开展中小企业负担监督管理工作,减轻中小企业负担,维护中小企业的合法权益。

任何单位和个人不得强制或者变相强制中小企业提供赞助或者资助、订购报刊或者图书、参加社会团体或者学术研讨会、购买指定商品或者接受指定服务。除法律、法规或者国务院和省人民政府规定的外,不得强制对中小企业开展培训、考核、评比、达标、升级等活动。依法开展考核、评比、达标、升级的,应当报送同级人民政府企业负担监督主管部门备案。

第三十九条 县以上人民政府应当建立维护中小企业合法权益投诉中心,完善受理举报制度,公开程序和方式,依法查处侵犯中小企业合法权益的违法行为。

第四十条 国家机关及其工作人员违反本条例有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管部门、行政监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)拒绝履行法定职责或者未在规定时限内办理有关事项,给中小企业造成损失的;

(二)截留、挪用扶持中小企业发展专项资金、中小企业信用担保风险补偿专项资金或者科技型中小企业创新专项资金以及其他扶持资金的;

(三)其他损害中小企业合法权益的行为。



第八章 附则

第四十一条 本条例自2008年12月1日起施行。




  《婚姻法解释三》的出台,让我国夫妻共同财产中的“按揭”房屋立法渡过了“从无到有”的历程。然而,《婚姻法解释三》所引发的巨大争议,让我们意识到“按揭”房屋分割的立法依然面临着如何“从有到优”的难题。笔者认为,在“按揭房屋”分割中,如何平衡妇女权利的保护和个人财产权利的保护、如何让法律闪亮出道德的人文关怀等等,需要我们再次回到实践中去找寻答案。

  一、“按揭”房屋分割制度的理论分析

  “按揭” 一词属于舶来品,源自于英美法上的让与担保制度(mortgage),经香港引入中国。但是,我国的商品房按揭和英美法上“mortgage”在法律主体、法律关系等制度构造方面均存在较大差异。一言以蔽之,“商品房担保贷款,也就是人们通常所说的商品房按揭”,其法律关系包括购房者与开发商之间的商品房买卖关系,开发商与银行之间的按揭贷款合作关系,购房者与银行之间的房产抵押关系等等。然而,这种复杂的法律关系在我国缺乏专门的法律予以规范调整,相关的法律制度供给严重不足,按揭房屋只能以一种“非典型担保”的名分存在于我国现行法律体系的灰暗地。当房地产业带动商品房按揭的“全面开花”和高涨的房价促使按揭房屋处于家庭财产中的“核心地位”时,其往往也成为离婚时的夫妻共同财产分割中的“争夺焦点”。为了统一裁判尺度,《婚姻法解释三》第10条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”据此规定,可以认为司法解释者对“按揭”房屋归属为婚前个人财产与婚后共同财产的混合体,在处理该类财产分割时,需要平衡保护个人财产、共同财产以及第三人(银行)财产等三者权益。很显然,单一的法律规定无法有效地应对这个复杂的问题。由于配套的实体和程序法律制度不完善,使得看似理性的制度却没有发挥应有的功效,甚至可能导致“奶酪”分配不公。

  二、实践案例及分析

  (一)实践案例

  2009年9月,原告陈某(女)与被告吴某(男)结为夫妻,并育有一女。结婚前,按照该地风俗礼节,由吴某及家人花费了首付5万余元购买了位于江津区某小区三居室房屋一套(总价款为19万元),房屋产权登记下吴某一人名下。陈某及家人则提供了同等价值的家用电器、首饰等嫁妆。婚后不久,吴某染上了赌博和酗酒的毛病,不仅花光了家里的积蓄和女方的嫁妆,并欠下大量的赌债,而且还经常酒后殴打妻女。为了帮助陈某维系家庭,陈某父母多次给陈某钱款以贴补家庭开支,而按揭房屋的贷款也一直由陈某一人偿还。2012年2月,陈某因不可调和的矛盾,向法院提出离婚申请,并提出要求女儿的监护权。经审理查明:(1)吴某因被单位开除,无固定生活来源,而且欠下了赌债10余万元;(2)女儿强烈要求与母亲一起生活;(3)位于江津区某小区的三居室房屋是两人唯一的财产,婚后两人按揭归还了 3年多,共9万多元,现市场价约为50万元。

  (二)案例剖析

  在本案中,夫妻双方讼争的唯一财产系吴某婚前花了 5万元首付款,并登记在吴某一人名下的按揭房屋。本案争议的焦点包括:(1)该房屋的权属认定,是个人财产还是夫妻共同财产?(2)共同还贷和房屋增值部分权属如何认定,怎样分割?对于第一个争议,《婚姻法解释三》的出台也没能给我们答案。正如最高人民法院民一庭负责人就《婚姻法解释三》的有关问题答记者问时所表示的“对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产,完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平”, 而《婚姻法解释三》第10条仅仅是为了便利实践操作,作出“可以判决该不动产归产权登记一方”的规定并不意味着就是认定“按揭”房屋系个人财产。对于后一个问题,《婚姻法解释三》第10条提出了 “折中办法”即“结合共同还贷的款项以及相对应的房屋增值部分,依照顾女方和子女原则,由房屋所有人给对方相应补偿”,但这在实践操作中存在很多不确定性和制约因素。具体到本案而言,涉案的“按揭”房屋虽然名义上是由双方共同偿还房贷,然实际上是由陈某一个人和其父母承担了所有的还贷义务,而法律意义上的夫妻共同财产事实上是陈某一方的收入,其支付的9万元还款金额甚至超过了吴某5万元的首付款,而这些都无法获得证据的支持和法律的认同。倘若法院不考虑案件的复杂情况,简单地将房屋判给了产权登记方,肯定会出现显失公平现象。此外,陈某想要获得合理的补偿存在诸多的制约因素:首先,吴某的经济状况,显然已经无力给予陈某补偿,即便是判决吴某补偿陈某高额补偿费,也是“一纸空文”;其次,为了确定房屋的增值数额,陈某还需预支一大笔的评估费用,极大地增加了陈某的诉讼成本。因此,本案若严格依据《婚姻法解释三》第10条规定处理,最终将导致陈某带着孩子“净身出户”的结果,这显然是违背了夫妻共同财产分割中平等和照顾女方、子女原则,也无法实现立法所预期的目的。

  (三)问题梳理

  通过剖析上述案例,为我们清楚地揭示了“按揭”房屋分割存在的四对矛盾:

  1、法律规定的单一性与按揭房屋类型的多样性之间的矛盾。虽然《婚姻法》及三个解释对房屋分割的原则与方法作出了较多的规定,其中真正涉及“按揭”房屋分割仅存在于《婚姻法解释三》第10条,且限定为“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款”这一种情形。然而,“按揭”房屋按照房屋购买的时间和出资的主体进行分类,可以分为:“婚前一方个人出资,离婚时已取得房产证”、“婚前双方出资,离婚时己取得房产证”、“婚后双方出资,离婚时己取得房产证”、“婚后双方出资,离婚时尚未取得房产证”等四种情况,这四种情况还依据首付款比例等标准进一步细分多种类型。单一的法律规定对此无法做到“具体情况具体分析”。

  2、权属判定的简单化与按揭房屋权属构造的复杂性之间的矛盾。依据物权的公示公信原则,《婚姻法解释三》第10条将“产权登记”与最终的“按揭”房屋产权判定进行了衔接。然而,“按揭”房屋往往既是婚前一方或双方个人财产与婚后共同财产的混合体,又因房屋的增值部分原因的多样性(既有可能是因房价上涨而引发的自然增值,还有可能是因投资行为而引发的增值),以及涉及到债权人银行的抵押物权利益,使之权属构成异常复杂。《婚姻法解释三》作出的“可以判决该不动产归产权登记一方”规定容易失之片面。

  3、财产计算的功利性与夫妻关系的伦理性之间的矛盾。婚姻家庭不能完全摆脱经济社会物质基础的制约,市场经济的规则也要为夫妻双方所遵守,例如公平原则、禁止权利滥用等。然而,显然也不能视夫妻财产关系完全等同于市场经济关系,因为一个家庭的组建、一段婚姻的结合不仅仅是财产的组合和叠加,更融合了亲情、爱情等家庭伦理因素。至于夫妻双方对家庭的付出、感情的投入、亲情的建立不仅根本无法简单用财产衡量,还在于这种衡量的本身往往也会陷入“剪不断理还乱”境地。

  4、法律名义平等与现实习惯差异之间的矛盾。虽然此次《婚姻法解释三》的出台极大地“彰显责任平等意识”,弘扬理性婚姻。然而,男婚女嫁,“男方提供的婚房,女方提供的嫁妆”仍然是中国婚姻的常态,且房屋价值目前多处于增值状态,尽管有一定的补偿,但这种补偿是远远不够的。正因为女性共同还贷以后,实际上就放弃了个人买房的机会,这事实上导致女性权益保护的弱化。

  三、法律完善建议

  通过上文对“按揭”房屋分割中相关问题的分析,得出了“按揭”房屋分割中存在的“四对矛盾”,它也真实反映出我国《婚姻法》和三个司法解释的规定还不够完善。针对实践中存在的问题,笔者试图对“按揭”房屋分割的法律规定提出进一步细化的建议。

  (一)增设关于“按揭”房屋的专门规定

  “按揭”房屋已经成为百姓购买的主要方式,其自身法律关系的复杂性和类型的多样性决定了正确分割“按揭”房屋的前提是要清晰界定“按揭”房屋的权利归属。目前我国《婚姻法》及司法解释涉及到“按揭”房屋的仅有少数几条规定,而实践已经证实,这种少量的、零散的规定方式无助于解决审判中遇到的疑难问题。因此,我国立法机关可以在《婚姻法》的司法解释中作出对“按揭”房屋分割的专门规定,针对各种类型“按揭”房屋作出具体的规定,以便起到定纷止争的作用。“按揭”房屋的专门规定可以包含以下几个方面内容:

  1、确定“按揭”房屋权利归属的认定标准。根据“按揭”房屋的不同类型,充分考虑首付款的资金来源和出资比例,以及所有权的时间,还贷的时间和金额等多种因素,区分“按揭”房屋的权利属性。对于由一方婚前支付首付款,婚后双方共同还贷的“按揭”房屋类型,可以依据婚前首付款在总房款中的比例判定。如果婚前首付款达到50%以上的,且登记于一方名下的,应当认定该房为其个人财产。同样,按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款,并不改变该房屋为个人财产的性质。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分,应当予以返还。[1]如果婚前首付款未达到50%以上的,可以不考虑房屋产权实际登记情况,直接认定为夫妻共同财产,而对于房屋首付款和购房所欠银行的债务则由双方平等承担。

  2、确定针对“按揭”房屋分割的专门原则。在前文对夫妻共同财产分割应遵循的基本原则已经作了详细的介绍,这些原则也必然是“按揭”房屋分割的基本原则。但是,随着“按揭”房屋在夫妻关系和家庭财产中的重要性的增加,房屋作为“家”的显著特征俨然成为了保护夫妻关系中弱者权益的最后一道防线,而针对夫妻共同财产整体的分割原则已无法满足“按揭”房屋分割上具有的特殊性。因此,确定针对“按揭”房屋分割的专门原则显得十分必要且有意义。笔者认为,应确定子女监护人优先原则。离婚后未成年子女特别是尚处于婴幼儿时期的子女,多数由母亲履行其监护权。而《关注单亲女性》的调查报告揭示出妇女离婚后生活水准普遍下降。调查显示:单亲女性的年均收入是男性的79%,其中离异女性是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说,即使加上孩子父亲给付的子女抚养费,其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。有44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。因此,为了达到公平正义的目的,“按揭”房屋应优先判定给履行子女监护职责的一方。

  (二)增设“按揭”房屋资金份额登记制度

  由于夫妻是一个由婚姻关系连接的利益共同体,所以购买房屋的资金来源比较复杂,有可能是夫妻一方支付的,有可能是夫妻双方支付的,还有可能是夫妻一方或者双方的父母支付的。资金的来源不同,就会使得按揭房的所有权大有差异,此外,婚后还贷行为,也可能由一方承担,但基于是夫妻共同财产,既无法分别又无力举证。对此行之有效的解决办法就是对“按揭”房屋资金份额进行登记。即为避免争议、强化财产对第三人的对抗效力,夫妻可以就“按揭”房屋各方的出资金额和还贷金额向有关部门进行明确登记。进行份额登记的“按揭”房屋,可以很清楚辨认夫妻双方在“按揭”房屋所有权取得的贡献,此举不仅可以简化夫妻间的财产关系,还对减少纠纷大有帮助,实现对维护社会稳定和谐起到积极作用。

  (三)制定“按揭”房屋增值部分的分割方法

  在制定“按揭”房屋增值部分的分割方法时,笔者认为,可以借鉴美国在财产收益方面的立法。具体而言,应该充分考虑到一方是否对房屋的增值作出了贡献。这里贡献既包括金钱上的贡献,还应包括投入的劳动、时间、照料老人和子女、操持家务劳动、付出的智力等:如果房屋的增值并非因为上述原因,而是由于政治、经济等客观因素造成的,如物价的上涨、市场的自然规律、通货膨胀、社会经济的发展等,那么对于增值的部分,仍应当作为个人所有的财产,不对其进行分割。对与一方为增值作出贡献的,应当给予其适当的补偿。此外,为了防止“法律白条”和增加“弱势方诉累”现象发生,可以同时制定“按揭”房屋补偿款提前支付制度,即“按揭”房屋所有权归属方应当预先支付判决所确定的补偿款,一旦所有权归属方无力支付或不愿支付相应的补偿款,法院有权重新划定“按揭”房屋所有权归属或对房屋进行依法拍卖。对于弱势方提出的房屋评估申请,也应当赋予法院相应的裁量权,即根据离婚双方的经济条件,确定是由申请方或双方共同预先垫付,甚至还可以设立相应的评估基金以帮助弱势方权利得到有效维护。