漏罪与新罪、再犯与累犯

── 对一起多次盗窃案的评析

〔案情〕：被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，由于当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满释放后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕：??被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。第一种意见认为，应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯条件，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕：1、行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪还是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说，有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久，其刚刚刑满释放，根据刑法第六十五条关于累犯的规定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较，多了“应当”两字，似乎可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此，刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻、减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，间隔时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
2、被告人贺某先后几次实施盗窃。虽然均出于同一犯罪故 意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃。其行为构成同种数罪，不属连续犯罪。对连续盗窃犯罪，司法解释规定不管每次行为是否达到数额较大，只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内，均应同每次盗窃单独构成犯罪一样，累计后套用有关数额标准来定罪量刑。而对于同种数罪的处罚，一般以一罪从重处罚，不适用并罚原则。但如将贺某第一、二次盗窃数额与第四次累计后处罚，势必因达到数额巨大的起点10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，再加上第四次盗窃构成累犯的情节，如再在该法定刑档内从重处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价，有违“一事不再罚”之嫌。况且也不便于量刑时实际操作，累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在，应当说无溯及力，而第一、二起盗窃不存在累犯情节。再者，盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，如再从重，只能在这一档内从重。而在不同的刑档内从重，差别是很大的。
3、数罪并罚亦无法律依据。数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后，分别定罪量刑，合并执行的刑罚方式。除第69条规定的典型意义的数罪并罚处，还包括刑法第70条、71条、77条和85条规定的在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前或缓刑、假释考验期内新发现的罪和新犯的罪，与正在执行的判决依照第69 条的规定决定执行的刑罚，这是数罪并罚的另一种法定情形。贺某四次犯罪均为盗窃，其只触犯盗窃一个罪名，不存在数罪并罚的前提条件。且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕，而第一、二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这一特定时间段内，故不存在“新发现的罪”和“新犯的罪”，不能实行数罪并罚。
4、笔者曾认为，对本案被告人贺某的第一、二、四次盗窃可先分段进行量刑，即将第一、二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后，然后再把两次判决决定的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定最终执行的刑罚。因为：
第一、如把第一、二、四次盗窃合并处理，因其均为盗窃，势必要以“估堆”的办法量刑，这样容易产生各种量刑上的偏差，该从轻的没有轻判，该从重的没有重判。而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正，透明，过滤一些不当的量刑因素，从而做出较为科学的判决，符合量刑的任务要求。
第二、对本案这种情况，虽然刑法无明文规定如何处理，但从其他一些条文中亦可反映出遇到类似本案这种情况应如何适用法律进行量刑的原则。刑法第69条对数罪并罚的规定，针对的是不同罪名的数罪，即一人犯数罪如何进行并罚，显然与本案不符。而刑法第70条和71条以及第77条、第86条规定的数罪并罚，虽然只针对特定时间段内“新发现的罪”和“新犯的罪”作出判决后，如何依照刑法第69条的规定决定最终执行的 刑罚，与本案亦不相同，但这种情形下的数罪并罚并未限制“新发现的罪”和“新犯的罪”必须与正在执行的刑罚是同一种类的罪，实际上是指一切可能会犯的罪名，当然包括同一种罪名的犯罪。这里至少可以说明，特定条件下对先后几次均为同一种犯罪的行为，可以分别量刑判处刑罚，之后再决定最终执行的总的刑罚。再看刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特定期间内新犯的罪或新发现的罪(当然也包括相同罪名的犯罪)，单独作出判决后，连同原先的判决，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。刑法在这里未明确为数罪并罚，与第86条关于假释考验期内类似情况的规定稍有不同，后者明确规定为依照本法第71、70条的规定实行数罪并罚。故刑法第77条中的“依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，应该仅仅是指在决定最终执行的刑罚这一个量刑环节时，按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人最终要执行的刑罚，并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。因为刑法第69条已经明确限定为“一人犯数罪”，而77条中的“新犯的罪”或“新发现的罪”或许还就是同一个罪名，即“一人数次犯同种类罪”。如非要以“数罪”为前提，难道遇到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况，便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手，放纵犯罪吗?不能。可见，对同一被告人数次实施同一种犯罪，特定情形下分别做出量刑后，借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定最终要执行的刑罚，是可行的,符合法理和刑法量刑的原则，也便于被告人服刑时执行机关的??实际操作。
5、如前所述，理论上对本案被告人三次盗窃可以分别作出判决后，再依照刑法第69条关于数罪并罚中合并 处罚的计算方法，决定对被告人最后要执行的刑罚。但在司法实践中，还有操作的障碍，即如何制作裁判文书如何引用实体法条文的问题。由于是同种类的数罪，不能引用刑法第69条。还由于不是特定时间段内而是刑罚执行完毕之后“新发现的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70条、71条、77条、86条。在法律暂无明文规定，以及新的司法解释作出前，应从有利于被告人的原则出发处理本案。即，将贺某第一、二次以及第四次盗窃以同种数罪作一罪处理，该三起盗窃的数额累计后量刑。最后一起盗窃虽构成累犯，但可不再作为量刑的情节予以考虑。因为，将贺某第四次的盗窃数额3200元与第一、二次的9140元一经累加，便达到数额巨大的标准，依法便应从三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，客观上已经体现了刑法对多次犯罪，屡教不改者从重处罚的精神，无需再机械地适用累犯条款，且很难操作。但如贺某构成累犯的第四次盗窃数额与前几次累计后，总额仍在同一法定刑档标准内，即仍在数额较大范围内，此时则应考虑累犯情节，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制这一刑档内从重处罚。这样解决问题，符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。  行文至此，又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法(研)发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复(三)》中指出，“如果漏罪与刑满释放后又犯的新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”该条解释，既不与现行法律抵触，亦未被新的司法解释取代，应仍有法律效力。
















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湖北省武汉市人民政府


武汉市廉租住房保障办法
第190号



　　《武汉市廉租住房保障办法》已经2008年8月25日市人民政府第45次常务会议审议通过，现予公布，自2008年11月1日起施行。

市长　阮成发
二00八年九月十二日



武汉市廉租住房保障办法

　　第一章　总则
　　第一条　为了完善城镇住房保障制度，逐步解决城镇低收入家庭住房困难，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于本市江岸区、江汉区、硚口区、汉阳区、武昌区、青山区、洪山区和武汉东湖新技术产业开发区、武汉经济技术开发区（武汉出口加工区）、东湖生态旅游风景区范围内城镇低收入住房困难家庭的廉租住房保障及其监督管理。
　　本办法所称低收入住房困难家庭是指家庭收入、住房状况符合市人民政府规定的廉租住房保障条件的家庭。范围包括低保住房困难家庭（指享受城市居民最低生活保障待遇的住房困难家庭）和其他低收入住房困难家庭。
　　第三条　市人民政府制订本市低收入家庭廉租住房保障的发展规划和年度计划，明确廉租住房保障工作目标、措施，并纳入全市经济社会发展规划及住房建设规划。
　　各区人民政府应当根据市人民政府制订的发展规划和年度计划，结合本区实际，制定廉租住房保障工作目标和措施。
　　第四条　市国土房产部门负责全市廉租住房保障管理工作；日常工作由其所属的住房保障工作机构承担。
　　各区房产部门按照职责分工，负责本行政区域内廉租住房保障工作的组织实施；日常工作也可由其所属的住房保障机构承担。
　　民政部门负责廉租住房保障低收入家庭资格认定工作。
　　财政、建设、规划、发展改革、统计等部门按照各自职责，负责做好廉租住房保障的相关工作。
　　街道办事处、镇人民政府按本办法规定做好廉租住房保障的相关工作,并确定专门人员具体负责，工作经费由财政部门予以保障。
　　第五条　廉租住房保障工作实行政府工作目标责任制，市人民政府与各区人民政府、相关管理部门签订目标责任书；区人民政府与街道办事处或镇人民政府、区政府相关管理部门签订目标责任书，明确各级政府和相关部门廉租住房保障工作的年度目标和责任。

　　第二章　保障方式和标准
　　第六条　廉租住房保障主要采取租金补贴和配房租赁等方式，以租金补贴为主。
　　租金补贴，是指向符合廉租住房保障条件的低收入住房困难家庭，按保障面积标准与现住房面积的差额，发放租金补贴。
　　配房租赁，是指向符合廉租住房保障条件的孤、老、病、残等特殊困难家庭以及其他急需救助的低收入住房困难家庭调配一处住房供其承租，按政府规定标准收取租金。
　　第七条　市国土房产部门应当根据市统计部门公布的本市上年度城镇居民人均可支配收入和人均住房建筑面积的一定比例，结合城市经济发展水平和住房价格拟订廉租住房保障对象的收入标准和住房困难标准，报经市人民政府同意后向社会公布。
　　第八条　廉租住房保障标准按下列规定确定：
　　（一）租金补贴的住房面积标准，按不超过上年度全市人均住房建筑面积的60%确定。
　　（二）租金补贴的每平方米补贴标准，低保家庭按上年度市场平均租金的80%确定;其他低收入家庭按上年度市场平均租金的60％确定。
　　（三）配房租赁的面积标准，以户为单位确定。1人户家庭原则上从腾退的建筑面积20平方米左右的住房中调剂安排；2人户家庭，配房租赁建筑面积不超过40平方米；3人以上家庭，配房租赁建筑面积不超过50平方米。
　　（四）配房租赁的租金标准，低保家庭按公有住房租金标准的50%缴纳；其他低收入家庭按公有住房租金标准缴纳。
　　上述标准可以根据本市经济发展水平、低收入家庭经济承受能力，由市国土房产部门报市人民政府批准后进行适当调整。

　　第三章　保障资金和保障住房来源
　　第九条　廉租住房保障资金，采取多种渠道筹措。资金来源包括：
　　（一）财政预算安排的专项资金；
　　（二）住房公积金增值收益扣除计提贷款风险准备金和管理费用后的全部余额；
　　（三）土地出让净收益中按照不低于10%的比例安排的资金；
　　（四）上级财政安排的专项补助资金；
　　（五）廉租住房租金收入；
　　（六）社会捐赠的资金；
　　（七）其他渠道依法筹集的资金。
　　第十条　配房租赁房源主要包括：
　　（一）政府新建、收购的住房；
　　（二）腾退的公有住房；
　　（三）社会捐赠的住房；
　　（四）其他渠道筹集的住房。
　　第十一条　市发展改革部门会同市国土房产、规划、财政部门编制新建廉租住房年度投资计划，报市人民政府批准后实施。新建廉租住房项目应当严格按照固定资产投资项目管理程序审批。建设单位依据批准的廉租住房初步设计或者实施方案办理供地手续、建设工程规划许可证和施工许可证。
　　新建廉租住房的套型建筑面积应当控制在50平方米以内。
　　新建廉租住房，主要在经济适用住房、普通商品住房项目中配套建设，配套建设廉租住房的经济适用住房或者普通商品住房项目，应当在国有土地划拨决定书或者国有土地出让合同、建设工程规划许可证、住房建设合同中，明确配套建设的廉租住房总建筑面积、套数、套型以及建成后的移交等事项。
　　第十二条　廉租住房建设应当坚持经济、适用原则，提高规划设计水平，满足基本使用功能，应当按照发展节能省地环保型住宅的要求，推广新材料、新技术、新工艺。廉租住房建设必须符合国家质量安全标准。
　　第十三条　廉租住房建设用地采取划拨方式供应，在土地供应计划中优先安排，并在申报年度用地指标中单列。
　　新建廉租住房，免征行政事业性收费和政府性基金。

　　第四章　申请与审核
　　第十四条　具备以下条件的低收入住房困难家庭可以申请租金补贴：
　　（一）家庭成员具有本市城镇常住户口，其中至少有一人具有本市城镇常住户口3年以上，家庭成员之间有法定的赡养、扶养或者抚养关系；
　　（二）家庭人均可支配收入符合公布的廉租住房保障对象的收入标准；
　　（三）家庭现住房面积符合公布的廉租住房保障对象住房困难标准。
　　第十五条　具备本办法第十四条规定的孤、老、病、残等特殊困难家庭和其他急需救助的低收入住房困难家庭可以申请配房租赁。
　　第十六条　申请廉租住房保障必须提供下列申请材料：
　　（一）住房保障申请书；
　　（二）家庭户口簿；
　　（三）家庭成员身份证；
　　（四）家庭住房租约或者住房所有权证或者其他住房证明材料；
　　（五）家庭成员收入证明；
　　（六）属于最低收入保障家庭的，须出具《武汉市城市居民最低生活保障金领取证》；属于孤、老、病、残等特殊困难家庭的，须出具相关证件或证明材料。
　　第十七条　申请廉租住房保障按以下程序办理：
　　（一）申请廉租住房保障的低收入住房困难家庭，以家庭为单位，向户口所在地的街道办事处或者镇人民政府提出书面申请。街道办事处或者镇人民政府可以委托社区居委会开展具体工作。
　　（二）街道办事处或者镇人民政府应当自收到申请材料之日起15日内，对申请家庭的收入和住房状况等进行核查。对初审合格的家庭情况在社区张榜公示，公示期为7日；公示期满无异议或者异议不成立的，提出初审意见，连同申请材料报送区民政部门。
　　（三）区民政部门应当自收到材料之日起15日内，就申请家庭的收入状况是否符合规定条件提出审核意见，连同符合低收入标准家庭的有关材料一并送交区房产部门。
　　（四）区房产部门应当自收到材料之日起15日内，对申请家庭的住房状况进行审核。符合规定条件的，由街道办事处或者镇人民政府，在申请家庭户口所在地社区再次公示，公示期为15日。
　　（五）公示期满无异议或者异议不成立的，区房产部门应当自公示期满之日起3日内予以登记，并按下列方式分别处理：
　　1、属于租金补贴的，由街道办事处或者镇人民政府书面通知申请人，区房产部门按规定申请补贴资金，并对其发放。
　　2、属于配房租赁的，根据筹集房源的资金渠道，分别由市、区房产部门予以核准。
　　街道办事处或者镇人民政府、区民政部门、区房产部门经审核，认为申请家庭不符合规定条件的，应当书面通知申请家庭，并说明理由。
　　第十八条　区房产部门根据配房租赁计划，按照已取得配房租赁资格家庭的收入水平、住房困难程度、人口结构等因素评分排序，确定配房租赁名单，并予以公示。评分排序的具体办法由市国土房产部门制定。

　　第五章　监督管理
　　第十九条　廉租住房保障资金实行专户管理、分账核算、专款使用。市、区财政部门负责廉租住房保障资金的筹集、管理、预算分配、拨付和监督检查。
　　第二十条　市、区房产部门和街道办事处、镇人民政府应当分级按户建立廉租住房档案。
　　第二十一条　街道办事处、镇人民政府应当采用走访和定期检查等方式，掌握已享受廉租住房保障家庭的收入、住房变动情况，并将结果报区房产、民政部门。
　　已享受廉租住房保障的家庭，应当及时地如实申报家庭收入及住房变动情况。
　　第二十二条　经核实，对连续一年超过低保、低收入标准或者住房困难标准的家庭，区房产部门或者市住房保障工作机构根据不同情况，分别作出处理：
　　（一）对经济收入、住房面积发生变化，但仍在低收入住房困难范围内的原低保家庭，属于租金补贴的，降低租金补贴标准；属于配房租赁的，提高租金标准，按公有住房标准收取租金。
　　（二）对超过低收入住房困难标准的家庭，属于租金补贴的，停止发放租金补贴；属于配房租赁的，限期退出廉租住房。
　　第二十三条　配房租赁的家庭按照《廉租住房租约》，享有相应的权利并履行相应的义务。配房租赁的家庭有下列行为之一的，出租人有权终止租约，收回房屋，因此而造成损失的，由承租人赔偿：
　　（一）将承租的房屋擅自转租的；
　　（二）将承租的房屋擅自转借他人或者擅自调换使用的；
　　（三）拖欠租金累计6个月以上的；
　　（四）无正当理由闲置6个月以上的；
　　（五）将承租的房屋擅自拆改结构或者改变用途的；
　　（六）利用承租房屋进行违法活动的；
　　（七）故意损坏承租房屋的。

　　第六章　法律责任
　　第二十四条　故意隐瞒家庭收入及住房状况的，区房产部门2年内不予受理其廉租住房保障申请；已获得住房租金补贴的，停止发放并责令其退还已领取的租金补贴；已获得配房租赁的，责令其限期退出廉租住房并按市场价格补交以前的住房租金，逾期不退出的，依法申请人民法院强制执行。
　　第二十五条　市、区房产部门、住房保障工作机构或者其他有关行政管理部门的工作人员，在廉租住房保障工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第七章　附则
　　第二十六条　对承租公有住房的低保家庭，按照公有住房标准租金的50%核减租金。
　　第二十七条　东西湖区、汉南区、蔡甸区、江夏区、黄陂区、新洲区人民政府根据本办法规定，结合本区实际，制定、公布本区廉租住房保障对象的资格条件和保障标准，并组织实施。
　　第二十八条　本办法自2008年11月1日起施行。2002年8月31日发布的《武汉市城镇最低收入居民家庭住房保障暂行办法》同时废止。